裁判规则速览：当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序、损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项，系促成签订违反法律、行政法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序、损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的，人民法院不予支持。
案号：江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终XXX号（二审维持）；一审：南京市江宁区人民法院
来源：《最高人民法院公报》2023年第6期
审理法院：南京市江宁区人民法院（一审）、南京市中级人民法院（二审）
裁判日期：2021年3月22日（二审）
本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注建设工程、合同纠纷与贵州本地建筑市场法律服务。
一、典型案情
2018年9月5日，张正国（乙方）与江苏红战建设工程有限公司（甲方，简称红战公司）就”汤山G81地块”工程项目招标签订《居间协议》，约定：
- 甲方提供资质和投标手续、按招标要求正常投标；
- 乙方提供招标信息和要求、了解招标程序及中标条件、配合甲方中标；
- 甲方中标后付给乙方居间报酬总计300万元，按工程款到账进度分两期支付；
- 居间费为净费用，乙方不提供税务发票。
该工程的业主方是南京涵田圣泉旅游发展有限公司（涵田公司），总承包方是江苏省建筑工程集团有限公司（省建公司）。2018年9月，省建公司就G81地块项目土建安装工程制作”内部承包”招标文件，9月25日向红战公司发出《中标通知书》。即：省建公司作为总承包单位，将其从涵田公司承包的土方、土建及水电安装主体工程，通过”内部承包/中标”方式整体交由红战公司施工。
后红战公司法定代表人崔德建于2019年4月与省建公司签订《责任承包协议解除协议》，解除了双方的承包关系，工程实际由案外人郑国清施工。
张正国主张其居间促成红战公司中标，但红战公司拒付300万居间费，遂诉至南京市江宁区人民法院，请求判令红战公司支付居间费300万元并承担诉讼费。红战公司抗辩：张正国明知工程系违法转包仍介绍，居间协议违反《招标投标法》《建筑法》禁止性规定而无效，且付款条件未成就。
二、争议焦点
焦点一：为”工程转包/违法分包”牵线搭桥的居间协议，是否有效？
焦点二：如果建设工程施工合同本身因转包、违法分包而无效，居间人能否基于居间协议主张居间报酬？
三、法院裁判要点
规则一：居间事项违法，居间合同一并无效
法院首先确定：依《建筑法》第二十九条，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，省建公司将其自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装主体工程，通过内部承包招标方式整体交由红战公司施工，属于法律禁止的转包/违法分包，双方之间的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。
法院进一步指出：违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。张正国与红战公司《居间协议》约定的居间事项，正是居间介绍红战公司签订这份违法、无效的建设工程施工合同。居间事项是否合法、居间行为是否合法，决定了居间协议的效力。 张正国的居间行为促成红战公司与省建公司签订无效施工合同，破坏了建筑市场秩序，居间行为违法，故《居间协议》无效。
规则二：基于无效合同主张的居间费不受法律保护
合同无效后，自始没有法律约束力。张正国依据无效的《居间协议》主张300万元居间费用，不受法律保护。
对张正国”红战公司恶意造成付款条件不成就、应视为条件成就”以及”违反诚信原则、不让违约者得利”的上诉理由，二审法院认为：诚信原则建立在当事人合法行使权利、履行义务的基础上；因居间协议本身无效、居间行为违法，对其居间费主张不予支持，并不违反诚信原则。 至于其他当事人或案外人是否在建筑市场违法行为中获利，张正国可向建筑市场主管部门反映、由有关部门依法处理，但不影响本案对违法居间费的否定评价。
据此，一审判决驳回张正国诉讼请求；南京中院二审于2021年3月22日判决驳回上诉、维持原判。
四、刘正刚律师实务提示
作为长期服务建筑施工企业的律师，笔者提示如下：
给从事工程介绍、居间的个人/中介的提示：
- “介绍工程”也要看工程本身合不合法。 居间合同的效力取决于居间事项是否合法。如果你牵线促成的是转包、违法分包、挂靠、无资质施工等法律明令禁止的交易，即使签了居间协议、对方中了标，这份协议也可能被认定无效，300万居间费打了水漂。
- 识别违法工程交易的常见特征： 总包把主体结构整体交给他人”内部承包”、实际施工人借用资质（挂靠）投标、收取”管理费”转手工程、中标后层层转包等。为这类交易做居间，法律风险极高。
- 合法居间也要把协议签规范。 居间事项应限于合法的信息提供、机会撮合；明确居间服务内容、报酬计算与支付条件、税费承担（约定”不开发票”可能涉嫌偷逃税，也会被法院负面评价）；留存实际提供居间服务的证据。
给建筑施工企业的提示：
- 转包、违法分包合同无效，但工程价款仍可能”参照结算”。 依《民法典》及建设工程司法解释，转包、违法分包、挂靠签订的施工合同无效，但工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。不过，无效合同下的违约金、利润主张、优先受偿权等会受到重大影响，企业务必合规承接工程。
- 警惕“工程掮客”和高额居间费陷阱。 以介绍工程为名收取高额费用、甚至协助围标串标、挂靠投标的，不仅居间费可能不受保护，相关人员还可能触及行政处罚甚至串通投标等刑事责任。
- 转包/违法分包/挂靠被认定后，实际施工人有特殊救济。 依建设工程司法解释，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性，向发包人（业主）主张在欠付工程款范围内承担责任。这是为保护农民工工资和实际投入而设的特殊规则，但主张时需证明实际施工、工程量和发包人欠款情况，建议由律师介入。
- 工程居间尽量“阳光化”。 合法的居间服务（提供公开招标信息、协助合规投标、商务撮合）受法律保护，但应签订书面居间合同，明确服务内容合法、报酬与实际服务匹配、依法开票纳税，避免以“居间费”“介绍费”名义行商业贿赂、围标串标之实。
- 总包企业要守住“主体结构自行完成”的红线。 《建筑法》第二十九条明确要求施工总承包的，建筑工程主体结构必须由总承包单位自行完成。总包企业可以将非主体、非关键性工作依法分包给具备资质的单位，但严禁把主体工程整体转包、肢解分包或允许他人挂靠。触碰这条红线，不仅施工合同无效，还可能被住建部门处罚、影响资质，工程质量出问题还要承担重责。
贵州/贵阳地区涉及建设工程施工合同、转包/违法分包/挂靠效力、工程居间费、工程价款结算等纠纷，建议尽早咨询专业建设工程律师，依法评估合同效力和维权路径。
五、FAQ
Q1：帮人介绍工程、拿居间费，签的协议受法律保护吗？
取决于介绍的工程交易是否合法。 合法的工程信息居间、机会撮合，居间协议有效，居间人促成合同成立后可按约主张报酬。但如果居间事项是促成转包、违法分包、挂靠、无资质施工等法律禁止的无效交易，居间合同也会因扰乱建筑市场秩序、损害公共利益而无效，居间费不受法律保护。本案300万居间费即被法院驳回。
Q2：为什么介绍工程转包，居间合同会无效？
因为”源头”的施工合同本身违法无效。 《建筑法》第29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构必须由总承包单位自行完成。总包把主体工程整体转包给他人施工，违反法律强制性规定，施工合同无效。居间人专门为促成这份无效合同提供服务，居间事项违法，根据合同效力的一体评价，居间合同也无效。
Q3：施工合同无效，已经干的工程还能要到工程款吗？
工程验收合格的，可参照合同约定折价补偿。 依《民法典》第793条及建设工程司法解释，建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定补偿承包人；验收不合格、经修复仍不合格的，无权请求支付工程价款。但要注意：无效合同下的违约金、预期利润、部分优先受偿权等主张会受限。
Q4：工程”内部承包”和”转包”怎么区分？
关键看主体工程是否由总包自行完成、有无真实劳动关系和管理。 合法的内部承包，承包人应是总包企业内部机构或员工，企业在资金、技术、设备、人力、质量安全上实际管理并承担责任。如果只是把主体工程整体交给外部单位或个人、收取”管理费”却不实际施工管理，通常被认定为转包或挂靠，合同无效。
Q5：居间协议里写”不开发票、税费自理”，有问题吗？
有风险，可能被法院负面评价。 依法纳税是法定义务，约定”净费用、不提供发票”可能涉嫌偷逃税款，也反映居间安排的不规范。虽然这不是合同无效的唯一原因，但在诉讼中会影响法院对交易合法性、当事人诚信的评价。建议居间报酬依法开票、依法纳税。
Q6：中标后对方耍赖不付居间费，说协议无效怎么办？
先审查居间事项是否合法，再判断协议效力。 如果居间的是合法交易（如合法分包、材料采购、正规投标），协议有效，居间人促成合同成立后可依约主张报酬，对方”恶意阻止付款条件成就”的可视为条件成就。但如果居间事项本身违法（如本案的转包），即使对方中标，居间费也难以获得支持。
Q7：工程居间、转包中可能涉及哪些刑事风险？
可能触及串通投标、行贿受贿等罪名。 如果居间过程中存在投标人之间串通报价、与招标人/评委串通、向国家工作人员或企业人员行贿换取中标等行为，相关人员可能构成串通投标罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪等。工程介绍应严守法律红线，不能靠”关系运作”。
Q8：发现建筑市场转包、挂靠等违法行为，去哪里举报？
可向住房城乡建设主管部门投诉举报。 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门负责建筑市场监督管理，对转包、违法分包、挂靠、围标串标等行为可依法查处（罚款、停业整顿、降低或吊销资质、没收违法所得等）。本案法院也指出，当事人如认为有人在建筑市场违法行为中获利，可向主管部门反映处理。
Q9：什么是“挂靠”？和转包、违法分包有什么区别？
三者都是建筑市场常见违法行为，但表现不同。 挂靠是没有资质的实际施工人借用有资质企业的名义投标、签约（被挂靠方收“管理费”却不实际管理）；转包是承包单位承包工程后，不履行合同约定，将全部工程转给他人或将工程肢解后以分包名义分别转给他人；违法分包是将工程分包给不具备资质的单位、或分包主体结构、或分包后再分包。三者签订的施工合同均可能被认定无效。
Q10：施工合同无效，合同里的违约条款还有效吗？
违约金条款一般不能直接适用，但可参照约定结算价款。 合同无效后，违约条款自始无效，一方不能依据无效合同主张违约金；但工程经竣工验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。工期、质量等责任，则按双方过错程度依法分担。因此企业不能指望靠无效合同的违约金条款索赔，关键还是合规签约、规范履约。
Q11：合法的工程信息咨询、居间服务，怎么收费才受保护？
居间事项合法、服务真实、报酬合理、依法纳税。 只要居间人提供的是真实、合法的服务（如提供招标信息、安排商务洽谈、协助编制合规投标文件），促成的是合法有效的合同，居间合同就有效，委托人应按约支付报酬。建议签订书面合同列明服务事项，报酬与服务相匹配，并依法开具发票，避免“净费用不开发票”这类不规范约定。
Q12：实际施工人拿不到工程款，可以直接起诉业主（发包人）吗？
在欠付工程款范围内可以。 依建设工程司法解释，转包、违法分包关系中的实际施工人，在转包人、违法分包人怠于主张权利或无力支付时，可以突破合同相对性，直接起诉发包人（业主），发包人在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。这一规则主要为保护实际投入的施工企业和农民工工资。起诉时需证明实际施工事实、工程量价款以及发包人尚欠承包人工程款的情况。
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