裁判规则速览：当事人在合同中约定，发生与合同有关的争议既可以向人民法院起诉、也可以向仲裁机构申请仲裁的，该仲裁约定无效；但发生纠纷后，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议并实际参加仲裁的，应视为双方就通过仲裁方式解决争议达成了合意。 其后双方就同一合同有关争议又向人民法院起诉的，人民法院不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。
案号：最高人民法院（2021）最高法民终480号民事裁定书
来源：《最高人民法院公报》案例
审理法院：最高人民法院（二审）；福建省高级人民法院（一审）
裁判日期：2021年3月26日
本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注合同纠纷、建设工程与贵州本地民商事诉讼、仲裁业务。
一、典型案情
2002年11月8日，明发集团有限公司（明发公司）与宝龙集团发展有限公司（宝龙公司）签订《合作开发”明发商业广场”合同书》。合同第十二条争议解决条款约定：”对本合同各条款的执行与解释所引起的争执，合作双方应尽量通过友好协商解决，如争议调解不成，可提交当地仲裁机构仲裁或辖区人民法院诉讼。”
2009年11月26日，宝龙公司依据该条款向厦门仲裁委员会申请仲裁。2009年12月1日，明发公司收到厦门仲裁委受理通知及相关材料，选定了仲裁员廖益新，对仲裁委受理本案及仲裁庭组成均没有异议，双方全程参加了仲裁审理，直至2018年10月30日仲裁委作出裁决书。此后明发公司申请撤销仲裁裁决，亦被厦门市中级人民法院裁定驳回。
裁决后，明发公司又就同一合作合同向福建省高级人民法院提起诉讼，请求判令宝龙公司支付项目支出1.66亿余元、资金占用费1.03亿余元、品牌使用费4800万元、房屋使用费、物业管理费、高管工资、工程费用等巨额款项，并支付律师费50万元。
福建高院一审裁定驳回明发公司的起诉。明发公司不服，向最高人民法院提起上诉。
二、争议焦点
焦点一：合同约定”可仲裁、可诉讼”，这种”或裁或审”条款是否有效？
明发公司主张：依《仲裁法司法解释》第七条，约定争议既可仲裁又可起诉的，仲裁协议无效，应视为双方未达成仲裁合意，其有权就合同纠纷向法院起诉。
焦点二：明发公司已参加前案仲裁，能否再就同一合同的其他争议向法院起诉？
明发公司主张：参加仲裁仅视为同意仲裁解决该案请求和反请求涉及的内容，不能推定其同意就合同项下”其他纠纷”也通过仲裁解决。
三、法院裁判要点
规则一：”或裁或审”条款原则上无效，但有例外
最高法引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条：
“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。“
《仲裁法》第二十条第二款规定：”当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
即：合同里同时约定仲裁和诉讼的，仲裁条款本身无效；但如果一方申请仲裁后，另一方没有在首次开庭前对仲裁协议效力/仲裁管辖提出异议，反而参加仲裁，则例外——仲裁协议对双方产生约束力。
规则二：实际参加仲裁且未提异议，视为达成仲裁合意
最高法查明：2009年宝龙公司依据第十二条申请仲裁后，明发公司收到受理通知和材料，未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，还选定了仲裁员，全程参与仲裁活动，直至2018年仲裁委作出裁决。
法院认定：宝龙公司、明发公司的行为完全符合上述司法解释和《仲裁法》规定的例外情形，案涉合同第十二条关于仲裁协议的约定对双方具有法律约束力。依据《仲裁法》第五条（”当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”）及民诉法司法解释第二百一十五条，双方就合作合同产生的纠纷均应通过仲裁方式解决，不能向法院起诉。
规则三：仲裁合意及于”同一合同”的全部争议，且一裁终局
针对明发公司”参加仲裁只限于该案请求、不涉其他纠纷”的主张，最高法明确不予支持：双方既已选择以仲裁方式解决合作合同纠纷，则就该合同履行中产生的争议（包括此后新产生的争议）均应通过仲裁解决。
且《仲裁法》第九条规定”仲裁实行一裁终局。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”。厦门仲裁委已于2018年作出裁决，明发公司再就同一合作合同纠纷提起民事诉讼，法院不应受理。
综上，最高法于2021年3月26日裁定：驳回上诉，维持原裁定（即驳回明发公司的起诉）。本裁定为终审裁定。
四、刘正刚律师实务提示
作为长期处理合同纠纷和仲裁业务的律师，笔者提示如下：
给企业和合同当事人的提示：
- 争议解决条款要”二选一”，别写”或裁或审”。 起草合同时，应明确选择”向XX仲裁委员会申请仲裁”或”向有管辖权的人民法院起诉”中的一种。写成”可仲裁可诉讼”的，仲裁约定原则上无效，事后极易产生管辖扯皮，增加维权成本。
- 选定仲裁要”一以贯之”，不想仲裁必须在首次开庭前书面提异议。 如果对方先行申请仲裁，而你认为仲裁条款无效、不愿仲裁，务必在仲裁庭首次开庭前明确提出管辖权/仲裁协议效力异议。一旦选了仲裁员、出庭应诉、进行实体答辩，就可能被认定为以实际行动接受仲裁，事后再翻供法院不会支持。
- 仲裁是”一裁终局”，选择前想清楚。 仲裁裁决作出后即生效，不能就同一纠纷再起诉或再申请仲裁，救济途径远少于诉讼（仅在法定情形下可申请撤销或不予执行）。但仲裁也有保密、专业、一裁终局效率高、可跨域执行（《纽约公约》）等优势，大额商事、建设工程、涉外合同可择优选择。
- 同一合同纠纷，仲裁/诉讼路径要统一。 不要指望”仲裁输了再去法院起诉”或”部分请求仲裁、部分请求诉讼”。同一合同争议既已选定仲裁，相关请求原则上都应在仲裁中一并提出，遗漏请求可能无法再通过诉讼救济。
给争议解决实务的提示：
- 收到仲裁通知第一时间审查管辖。 重点审查：合同有无有效仲裁条款、仲裁机构约定是否明确、争议是否属于仲裁范围、是否已过异议期。有异议的，务必在首次开庭前以书面形式向仲裁委/法院提出，并保留送达证据。
- 仲裁条款必须写明“唯一、明确”的仲裁机构。 约定“由当地仲裁委员会仲裁”“由违约方所在地仲裁”等，如果当地有两个以上仲裁机构或机构不明确，当事人又不能补充协议选定的，仲裁条款可能被认定无效。贵阳地区当事人可明确约定“贵阳仲裁委员会”。涉外合同还可考虑中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）等。
- 注意仲裁与法院保全的衔接。 选择仲裁并不意味着不能保全：当事人可在申请仲裁前或仲裁过程中，向被申请人住所地或财产所在地的有管辖权法院申请财产保全、证据保全、行为保全，由仲裁委员会转交申请。大额合同争议中，及时保全是防止对方转移财产的关键。
- 仲裁费用通常高于诉讼费，要提前测算。 仲裁费按争议金额分档计收，大额案件仲裁费可能明显高于法院诉讼费；但仲裁一裁终局、没有二审和再审，整体时间成本和差旅、律师费用可能更低。企业在起草争议解决条款时，应结合合同金额、对手方资产所在地、是否涉外、保密需求等，综合评估后再选择仲裁或诉讼。
贵州/贵阳地区涉及合同争议解决条款设计、仲裁协议效力异议、建设工程与商事合同纠纷的诉讼或仲裁代理，建议尽早咨询专业律师，避免因程序选择失误丧失救济途径。
五、FAQ
Q1：合同写了”有争议可仲裁也可起诉”，这个条款有效吗？
仲裁约定原则上无效。 根据《仲裁法司法解释》第七条，当事人约定争议既可以仲裁、又可以向法院起诉的，仲裁协议无效——因为仲裁必须以双方明确、排他的合意为前提，”或裁或审”使仲裁意思表示不确定。但有例外：一方申请仲裁后，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，视为接受仲裁。
Q2：对方申请了仲裁，我不想仲裁，该怎么办？
必须在仲裁庭首次开庭前提出书面异议。 《仲裁法》第20条规定，对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。你可以向仲裁委员会或法院提出管辖权/仲裁协议效力异议。如果超过这个节点，还选了仲裁员、出庭应诉、实体答辩，就会被视为以行为同意仲裁，无法再否认。
Q3：我已经参加了仲裁，之后还能就同一合同去法院起诉吗？
不能。 本案最高法明确：一方申请仲裁、另一方未提异议并实际参加仲裁的，视为双方就仲裁解决争议达成合意，就同一合同产生的纠纷都应通过仲裁解决；再向法院起诉的，法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。仲裁还实行一裁终局，裁决后不能就同一纠纷再诉。
Q4：参加仲裁只代表同意仲裁”这一个请求”，其他纠纷能另行起诉吗？
不能，仲裁合意及于同一合同的相关争议。 本案明发公司即主张”参加仲裁仅涉及该案请求和反请求”，但最高法不予支持，认定双方既已选择仲裁解决合作合同纠纷，则该合同履行中产生的争议（包括新产生的争议）均应通过仲裁解决。
Q5：签合同时，争议解决条款到底该怎么写？
明确、排他地二选一。 选择诉讼的，可写”因本合同发生的争议，向XX人民法院提起诉讼”（注意约定管辖不得违反级别管辖和专属管辖）；选择仲裁的，应写明确的仲裁机构全称，如”提交贵阳仲裁委员会仲裁”。不要写”可仲裁或可诉讼”，也不要写”由违约方所在地处理”这类模糊表述。建议由律师根据交易特点起草。
Q6：仲裁和诉讼，选哪个对企业更有利？
各有优劣，看交易类型。 仲裁的优势：一裁终局、效率较高、不公开审理利于保密、仲裁员可由当事人选定（专业性强）、裁决可依《纽约公约》在多国执行；劣势：救济途径少、费用通常高于诉讼。诉讼的优势：审级救济完整（可上诉、再审）、费用相对低、可直接采取财产保全。大额商事、涉外、建设工程、注重保密的合同常选仲裁；简单本地纠纷可选诉讼。
Q7：仲裁裁决作出后，不服还有什么救济？
不能上诉，但在法定情形下可申请撤销或不予执行。 仲裁实行一裁终局，当事人不能就实体结果上诉。但如有《仲裁法》第58条规定的情形（没有仲裁协议、仲裁事项不属于协议范围或仲裁委无权仲裁、仲裁庭组成或程序违法、裁决所依据的证据伪造、隐瞒影响公正裁决的证据、仲裁员索贿受贿徇私舞弊等），可在收到裁决书之日起六个月内向仲裁委所在地中级人民法院申请撤销裁决；执行程序中也可申请不予执行。
Q8：合同没有仲裁条款，能申请仲裁吗？
不能，仲裁必须以有效仲裁协议为前提。 仲裁是基于当事人自愿的争议解决方式，没有合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，仲裁委员会不予受理，只能向有管辖权的人民法院起诉。这与诉讼（法定管辖、无需对方同意）有根本区别。
Q9：仲裁条款怎么写才有效？
要同时具备“请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会”。 例如：“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请贵阳仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”避免只写“仲裁解决”而不写机构，或同时写“可仲裁可诉讼”。建议由律师根据合同金额、地域、是否涉外起草。
Q10：选了仲裁，还能申请财产保全吗？
可以。 当事人可在申请仲裁前向法院申请诉前财产保全（须在采取保全措施后法定期限内申请仲裁）；也可在仲裁过程中，通过仲裁委员会向有管辖权的法院转交财产保全、证据保全或行为保全申请。保全对于防止对方转移财产、保障日后裁决执行至关重要，大额纠纷应尽早提出。
Q11：仲裁裁决怎么申请强制执行？
向有管辖权的法院申请执行。 国内仲裁裁决，当事人可向被执行人住所地或被执行财产所在地的中级人民法院申请强制执行；涉外仲裁裁决及外国仲裁裁决，可依《纽约公约》等在缔约国（地区）申请承认与执行，这也是仲裁在跨域、涉外交易中的突出优势。申请执行的期间为二年，要注意及时主张。
相关文章推荐：
– 补充协议没写仲裁条款，能申请仲裁吗？最高法：看是否依附主合同｜贵阳建设工程律师
– 二房东主张逾期腾房占用费，次承租人如何反击？
服务页面：
– 贵阳民商事诉讼律师
© 刘正刚律师 · 法学博士 · 执业证号：15201200920519292