裁判规则速览：备案中标合同因未招标而无效时，并不当然比其他无效合同更优先参照适用；多份施工合同均无效的，应当参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同结算工程价款；无法确定实际履行合同的，应结合合同差价、工程质量、当事人过错及诚信原则合理分配。
- 案号：（2017）最高法民终175号
- 来源：《最高人民法院公报》
- 审理法院：最高人民法院
本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注建设工程纠纷、黑白合同与工程价款结算业务。
一、典型案情
江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称”江苏一建”）与贵州昌隆房地产开发有限公司（以下简称”昌隆公司”）就某房地产开发项目签订了两份施工合同。一份是经当地建设行政主管部门备案的中标合同（以下简称”备案合同”），另一份是双方在中标前后另行签订的补充协议（以下简称”补充协议”）。两份合同约定的工程价款存在巨大差异：备案合同约定的工程价款显著高于补充协议。
工程竣工后，双方因工程款结算依据产生重大分歧。江苏一建主张：备案合同是经招投标程序签订并向行政主管部门备案的合同，具有公示效力，即使合同无效，也应当优先参照备案合同结算工程价款。昌隆公司则抗辩称：补充协议才是双方实际履行的合同，备案合同仅为办理手续之用，并非当事人真实意思表示，应当按照补充协议结算。
经查，案涉工程属于依法必须进行招标的项目，但双方在招投标程序中存在串通投标行为，且备案合同签订前实际上已就工程内容进行了实质性谈判，因此备案合同因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。补充协议因同样存在未依法招标、串通投标等情形，亦属无效合同。
工程已竣工验收合格并交付使用，但双方对结算依据各执一词，争议金额高达数千万元。案件经一审、二审，最终由最高人民法院作出终审判决。
二、争议焦点
本案的核心争议焦点可归纳为以下三个层面：
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备案合同无效后是否具有优先参照效力？ 备案合同因未依法招标而无效，其经过行政备案的事实能否使其在结算时比其他无效合同享有优先参照适用的地位？
-
多份施工合同均无效时，如何确定结算依据？ 当备案合同与补充协议均被认定无效时，应当依据何种标准确定工程款的结算参照依据？
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无法确定实际履行合同时如何处理？ 如果双方各份合同交叉履行、无法明确判断实际履行的是哪一份合同，法院应当如何确定工程价款？
三、法院裁判要点
（一）审理过程
| 审理程序 | 审理法院 | 裁判结果 | 裁判依据要点 |
|---|---|---|---|
| 一审 | 贵州省高级人民法院 | 判决参照补充协议结算 | 补充协议为实际履行合同 |
| 二审 | 最高人民法院 | 驳回上诉，维持原判 | 多份合同均无效，参照实际履行的补充协议结算 |
（二）最高人民法院裁判理由
最高人民法院在二审中围绕多份无效施工合同的结算规则，阐述了以下裁判要点：
第一，备案合同无效后不具有优先参照效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
最高人民法院指出，上述司法解释规定的适用前提是备案的中标合同合法有效。当备案合同因违反法律强制性规定而被认定无效时，其因”备案”而产生的公示效力和优先效力便丧失了法律基础。无效合同在法律评价上不存在效力高低之分，不能仅因某一份合同经过备案就当然赋予其优先参照适用的地位。
第二，多份合同均无效时，应参照实际履行的合同结算。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
最高人民法院认为，建设工程施工合同具有特殊性，工程已经施工完毕且验收合格的，无法返还财产，只能参照合同约定折价补偿。当存在多份无效合同时，确定折价补偿的参照标准应当探寻当事人的真实意思表示，以双方实际履行的合同作为结算依据。这既符合当事人缔约时的真实预期，也体现了诚实信用原则。
本案中，补充协议关于工程价款、付款方式、工期等核心条款的约定，与双方在施工过程中的实际履行行为——包括工程进度款支付、工程变更签证、材料供应、竣工验收等——能够相互印证，足以认定补充协议是双方实际履行的合同。备案合同虽经备案，但其约定的价款与实际履行情况严重不符，仅为满足行政管理需要而签订，并非当事人真实意思表示。
第三，无法确定实际履行合同时的处理规则。
最高人民法院进一步指出，如果多份无效合同的条款交叉履行，确实无法判断哪一份合同是实际履行的合同，则应当结合各份合同之间的价款差额、工程质量状况、当事人的过错程度、诚实信用原则等因素，在当事人之间合理分配责任和利益，而不是简单地以某一份合同作为唯一结算依据。
（三）裁判结果
最高人民法院判决：驳回江苏一建的上诉，维持一审判决，即参照补充协议的约定结算工程价款。
四、刘正刚律师实务提示
作为长期处理建设工程合同纠纷的贵阳专业律师，笔者结合最高人民法院公报案例的裁判规则，向工程建设各方提出以下实务建议：
第一，认清”黑白合同”的法律风险。 在建设工程领域，发包人与承包人签订”备案合同”（白合同）与”补充协议”（黑合同）的现象较为普遍。许多当事人误以为备案合同在任何情况下都具有优先效力，或认为补充协议才是”说了算”的合同。事实上，根据《招标投标法》及相关司法解释，依法必须招标的项目未招标或中标无效的，所有合同均可能被认定无效。在贵阳和贵州地区，随着招投标监管日趋严格，因”明招暗定””串通投标”导致合同无效的案例逐年增多，当事人切勿心存侥幸。
第二，注重留存实际履行的证据。 多份合同均无效时，”实际履行”是确定结算依据的关键。承包人应特别注意收集和保存以下证据：工程进度款支付凭证及银行流水、工程变更签证单、施工组织设计审批记录、材料采购与进场验收记录、监理日志和会议纪要、往来函件和电子邮件、竣工验收报告等。这些证据能够形成完整的证据链，证明双方实际执行的是哪一份合同的约定。
第三，合同签订阶段应寻求专业法律审查。 在贵州本地的工程实践中，不少项目在招投标前即已进行实质性谈判，事后补办招标手续，这种”先定后招”的模式极易导致所有合同无效。建议发承包双方在合同签订前即委托贵阳建设工程律师进行法律审查，确保合同效力无瑕疵，从源头上避免结算争议。
第四，工程价款争议应及时寻求专业帮助。 建设工程价款纠纷往往涉及工程造价鉴定、合同效力认定、已付款核对等复杂问题，争议金额巨大。如果您在贵阳或贵州地区遭遇工程款结算纠纷，建议尽早咨询专业律师。**。
五、FAQ
Q1：备案的中标合同一定比补充协议优先吗？
不一定。备案合同优先适用的前提是该合同合法有效。如果备案合同因未依法招标、串通投标等原因被认定无效，则其与补充协议在法律评价上同为无效合同，不存在谁优先的问题，应当以实际履行的合同作为结算参照。
Q2：所有建设工程都必须招标吗？
不是。根据《招标投标法》和国家发改委的相关规定，只有大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，且达到规定规模标准的，才必须进行招标。商品房开发项目在部分地区曾被纳入强制招标范围，但各地政策有所调整，需结合当地规定判断。
Q3：多份施工合同都无效，工程质量合格，能要到工程款吗？
可以。根据司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这里的”参照合同约定”就是折价补偿的具体体现。但如果工程经竣工验收不合格，修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
Q4：如何证明哪份合同是”实际履行”的合同？
可以从以下方面举证：一是工程款支付情况，看已付款金额和进度与哪份合同的付款节点一致；二是工程变更签证，看签证确认的价款依据哪份合同的计价方式；三是施工过程中的往来函件、会议纪要中引用的合同条款；四是材料设备供应方式与合同约定的对应关系；五是竣工验收和结算资料中体现的计价标准。
Q5：合同无效后，合同中的违约金条款还有效吗？
合同无效的，合同中的违约金条款也随之无效，当事人不能依据无效合同主张违约金。但如果因一方过错导致对方损失的，过错方应承担缔约过失责任，赔偿对方的实际损失。在建设工程领域，工程款利息属于法定孳息，即使合同无效，承包人仍可主张欠付工程款的利息。
Q6：在贵阳，建设工程合同纠纷由哪个法院管辖？
建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由工程所在地人民法院专属管辖。也就是说，如果工程位于贵阳市，应由工程所在区（县）的人民法院管辖；诉讼标的额达到中级人民法院管辖标准的，由贵阳市中级人民法院管辖。贵州地区的当事人应特别注意专属管辖的规定。
Q7：发包人主张按低价合同结算，承包人主张按高价合同结算，法院怎么判？
法院不会仅以合同价格高低来选择结算依据，而是审查哪份合同是当事人的真实意思表示并得到实际履行。如果承包人能证明高价合同（如备案合同）才是实际履行的合同，法院会参照该合同结算；反之，如果发包人能证明低价合同（如补充协议）才是双方实际执行的合同，则法院会参照低价合同结算。关键在于证据，而非价格。
Q8：合同无效后，需要申请工程造价鉴定吗？
如果参照实际履行的合同能够直接确定工程价款，且双方对造价无重大分歧，一般不需要鉴定。但如果合同约定不明、存在大量未签证的变更工程，或者无法确定实际履行的合同，法院通常需要委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定。贵州本地的建设工程纠纷中，司法鉴定往往是审理周期较长的重要原因。
Q9：实际施工人可以直接起诉发包人吗？
可以。根据司法解释，实际施工人可以突破合同相对性，以发包人为被告主张权利，但发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在贵阳的工程实践中，多层转包、违法分包导致实际施工人维权困难的情况较为常见，建议实际施工人注意保存与上家的结算证据和发包人欠款证据。
Q10：串通投标签订的合同一定无效吗？
是的。根据《招标投标法》第五十三条和《民法典》第一百五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效，据此签订的建设工程施工合同也因违反法律的强制性规定而无效。串通投标不仅导致合同无效，还可能面临行政处罚甚至刑事责任。
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© 刘正刚律师 | 法学博士 | 执业证号：15201200920519292