裁判规则速览：股东所称的”公司商业机会”并非当然专属该公司，凡符合投资要求及法定程序的公司均可获取该商业机会。股东在子公司经营效益欠佳时明确要求撤回全部投资并与对方达成撤资协议，视为对该商业机会的放弃；另一方股东未采取欺骗、隐瞒或其他不正当手段，且商业机会系其共同投资及努力所得，不构成损害公司利益，不承担赔偿责任。
案号：（2012）民四终字第15号
来源：《最高人民法院公报》2013年第6期
审理法院：最高人民法院
本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注公司股权、股东权益与外商投资法律业务。
一、典型案情
林承恩与李江山均为香港居民，同为香港新纶高科技集团股份有限公司（以下简称”香港新纶公司”，双方各持股50%）的股东。2003年前后，双方合作投资，由香港新纶公司在江西省南昌市设立全资子公司江西新纶高科技皮业（江西）有限公司（以下简称”江西新纶公司”），从事皮革产业开发，拟受让南昌市约700亩土地的使用权用于项目开发。
合作过程中，双方产生分歧。2005年1月，林承恩向李江山发传真，明确表示因”贵方承诺未能兑现”及自身时间关系，要求将其持有的香港新纶公司50%股份”保本转让” 给新投资者，并要求退还其已投入的355万元港币股本；同时声明江西新纶公司转让前后的一切债权债务与其无关，其不承担任何法律责任。双方随后就此达成撤资、退还股本的协议。
此后，李江山为继续经营内地投资项目、避免对中方违约，引入涂雅雅及华通地产投资有限公司等其他投资者，通过对江西新纶公司相关股权及资产的处置，最终获取了案涉700亩土地使用权的商业机会。
林承恩认为李江山利用实际控制香港新纶公司及江西新纶公司的机会，伙同他人以非正当手段剥夺了本属于香港新纶公司的商业机会，损害了公司及其作为股东的权益，遂以李江山、涂雅雅、华通公司为被告，向江西省高级人民法院提起股东代表诉讼，请求判令李江山将谋取商业机会的所得（其主张约8500万港币）归入香港新纶公司，并由涂雅雅、华通公司承担连带责任。
| 审理阶段 | 法院 | 结果 |
|---|---|---|
| 一审 | 江西高院（2010）赣民四初字第4号 | 认定李江山谋取商业机会、构成侵权，返还5040万元 |
| 二审 | 最高人民法院（2012）民四终字第15号 | 改判：撤销一审，驳回林承恩全部诉请 |
二、争议焦点
本案的核心争议有两个：
焦点一：李江山等人是否通过非正当手段谋取了本属于香港新纶公司的商业机会，构成对公司的侵权？
林承恩主张李江山利用控制公司的便利，将700亩土地使用权这一商业机会直接”给”了由其新控制的公司，损害了公司权益。李江山等则抗辩称林承恩早已明确撤资、放弃该项目，该商业机会并非专属香港新纶公司，其继续经营系正当行为。
焦点二：如构成侵权，李江山谋取商业机会的所得应如何认定？
涉及万和公司股权转让的实际金额、相关补偿款性质等事实认定。
三、法院裁判要点
规则一：商业机会并非当然专属某公司
最高法明确指出，”公司的商业机会”在法律及实务上必须具备一定条件。凡符合投资要求及法定程序的任何公司，均可获取该商业机会，商业机会并非当然地专属于某一特定公司。本案中，700亩土地使用权的受让机会面向符合条件的主体开放，并非香港新纶公司当然独享的专属利益。
规则二：股东明确撤资、放弃项目，视为放弃商业机会
本案关键事实是：林承恩在获知商业机会后，不但没有采取积极行为为公司获取该机会创造条件，反而主动要求退股撤资、退还股本，并声明从此与公司债权债务无关。最高法认为：
- 林承恩的保本撤资行为，必然使香港新纶公司面临对中方违约的境地；
- 李江山为避免违约、继续经营内地投资项目，必然要另寻投资者或合作者；
- 因此，李江山、涂雅雅、华通公司的后续行为，不应认定为侵权，反而属于为避免公司违约而采取的合法补救行为，是各方为维护自身权益而进行的正当经营或交易行为。
规则三：无欺骗、隐瞒等不正当手段，不构成侵权
依据《公司法》第148条第1款第5项关于董事、高级管理人员不得”未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”的规定，谋取商业机会构成侵权，须以存在欺骗、隐瞒或威胁等不正当手段为前提。
本案中，林承恩未能提供充分证据证明李江山、涂雅雅、华通公司单独或共同采取了欺骗、隐瞒或威胁等不正当手段剥夺或谋取了属于香港新纶公司的商业机会。相反，李江山等是在林承恩拒绝继续投资、放弃项目的情况下，为履约和继续经营而承接经营，故不构成共同侵权。
据此，最高法撤销一审判决，驳回林承恩的全部诉讼请求。
四、刘正刚律师实务提示
作为长期处理公司股权纠纷的律师，笔者就商业机会归入权与股东责任提示如下：
给公司及股东（守约方）的提示：
- “商业机会”不等于公司当然独占的蛋糕。主张他人（高管、股东）抢走公司商业机会，必须证明该机会”本应专属公司”且对方采取了欺骗、隐瞒等不正当手段。仅是另寻投资者、继续经营同一项目，若原股东已放弃，很难认定为侵权。
- 撤资要有”说法”，别留后患。股东撤资、退股时，务必书面明确处理”已引入的商业机会/项目权益归属”，将放弃的意思表示固定下来，避免日后对方倒打一耙说你”抢了机会”，也避免你日后举证困难。
- 高管谋取公司机会要有程序。董事、高管若确需利用公司机会或与公司经营同类业务，务必经股东会（股东大会）或董事会同意，否则依《公司法》第148条可能面临归入权诉讼，将所得归公司所有。
给股东（撤资/维权方）的提示：
- 主张商业机会被抢，举证责任很重。要自证：机会本属公司、你有积极作为、对方用了不正当手段。撤资后再主张对方”抢机会”，因已放弃，往往难以成立——本案林承恩即因此败诉。
- 股东代表诉讼要”先请求公司起诉”。依《公司法》第151条，股东提起代表诉讼前，应先书面请求监事会（或不设监事会的监事）或董事会（执行董事）提起诉讼，穷尽内部程序后再以自己名义起诉，否则法院可能不予受理。
五、FAQ
Q1：高管利用职务便利抢了公司商业机会，公司能要求其赔偿吗？
能，但要符合构成要件。 依据《公司法》第148条第1款第5项，董事、高管未经股东会/股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会、或自营同类业务的，所得收入应当归公司所有（归入权）。但须证明该机会”本属公司”且未经合法程序，通常还需对方存在不正当手段。
Q2：什么是”公司的商业机会”？
指公司处于特定境遇、符合公司经营目标且有能力获取的商业机会。 司法实践通常考量：机会是否与公司经营范围相关、公司是否已就该机会作出创造条件的行为、机会是否并非公开开放给任何主体。凡面向社会公示、任何符合条件公司均可投标竞争的机会（如公开挂牌的土地），一般不视为专属某公司的商业机会。
Q3：股东/高管在别处做同样生意，算抢公司机会吗？
不一定，关键看程序与手段。 若高管自营同类业务未经股东会同意，可能构成违反忠实义务，需将所得归公司；但若只是公司原股东撤资后、为解决公司违约风险而另设主体继续经营原项目，且无欺骗隐瞒手段，一般不构成——本案即为例证。
Q4：我没参与公司经营，发现大股东把公司机会占为己有，能自己起诉吗？
可以，但要先履行前置程序。 股东提起代表诉讼前，须先书面请求监事会（或监事）或董事会（执行董事）以公司名义起诉；被拒绝或30日内未起诉、情况紧急的，股东才可自己以公司名义起诉，所得归公司。同时要注意股东资格和持股条件的时限要求。
Q5：撤资之后，还能找对方赔偿”抢走机会”吗？
通常很难。 撤资并达成撤资协议，一般视为你已放弃后续商业机会及项目权益。此后对方为履约继续经营，属正当行为；你再主张对方”抢走机会”，因已放弃且难以证明对方有不正当手段，法院多不支持。撤资前务必把项目权益归属谈清楚并书面固定。
Q6：公司商业机会被抢的诉讼时效是多久？
一般为3年。 公司/股东请求高管将谋取商业机会所得归入公司，属债权请求权，适用3年诉讼时效，自知道或应当知道权利被侵害之日起算。时效届满且无中止中断事由的，可能丧失胜诉权。发现被侵权应及时固定证据并主张权利。
Q7：在贵阳成立公司/合作经营，如何防商业机会纠纷？
制度先行、程序留痕。 建议在贵阳注册或合资经营时：一是章程中明确董事、高管竞业限制和商业机会的决策程序（哪些机会须经股东会/董事会同意）；二是重大商业机会的获取、放弃同步形成董事会/股东会决议；三是股东撤资、项目权益归属书面约定。证据（决议、协议、往来函件）是胜诉关键。
Q8：想主张高管违反忠实义务，要收集哪些证据？
重点是”不正当手段＋机会归属＋所得数额”。 包括：该商业机会与公司经营相关的证明、公司已为之创造条件的记录、高管未提交股东会/董事会审议的年会和决议缺失、高管私自承接或转让机会的合同与资金流水、其从中获利的凭证。证据越充分，归入权越易获支持。
Q9：一审赢、二审翻盘的案件，维权方该怎么应对？
二审要补强”专属＋不正当手段”的证据。 一审认定侵权但二审改判，多因二审查明了撤资、放弃机会等新事实或重新认定证据关联性。维权方应早准备：把证明”机会专属公司””对方用过欺骗隐瞒手段””损失具体数额”的铁证固定，不要在仅凭推断和单方函件上孤注一掷。
Q10：股东代表诉讼赢了，赔的钱归谁？
归公司，不归股东个人。 股东代表诉讼以公司名义提起、为维护公司利益，胜诉所得（如高管归入的所得、赔偿款）应归入公司，再按股权比例间接惠及股东。这也是代表诉讼与股东直接诉讼（赔偿股东本人）的本质区别。
© 刘正刚律师 · 法学博士 · 执业证号：15201200920519292