二元期权交易是赌博还是金融交易？最高法公报案例认定开设赌场罪

裁判规则速览

未经批准，游离于监管之外，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者冠以”期权”交易，属于非法期权交易；交易不以真实资产为标的，仅以外汇品种价格走势为对象，以”买涨””买跌”确定盈亏，结果具有偶然性、投机性和射幸性，实质是平台与投资者对赌，属于赌博行为；明知是赌博网站而为其提供广告、发展会员或担任代理接受投注的，构成开设赌场罪。

案号： 最高人民法院公报案例 | 法院： 江西省吉安市中级人民法院 | 案由： 开设赌场罪

本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注刑事辩护与网络犯罪业务。

一、典型案情

2015年下半年，周熙坤（另案处理）利用www.dls-fx.com网站（龙汇网站），以经营”二元期权”交易为名，在互联网上招揽投资者进行赌博活动。

龙汇网站的交易模式为：投资者在网站注册账户后，按照网站提供的外汇汇率实时走势图，选择某一外汇品种在未来某一时间段（如60秒、5分钟、15分钟）的涨跌方向，点击”买涨”或”买跌”进行投注。如果到期时走势与投注方向一致，投资者可获得约70%-85%的收益；如果方向错误，则损失全部投注金额。

该交易既不以真实的外汇资产为标的，也不进行实际的外汇买卖或权利行使，投资者不持有任何外汇头寸，盈亏仅与价格走势方向挂钩，与涨跌幅度无关。

被告人陈庆豪（新加坡籍）受周熙坤雇佣，负责龙汇网站在中国境内的推广运营，包括发展代理商、培训业务员、制定奖励制度等；被告人陈淑娟、赵延海作为龙汇网站的代理商，通过建立微信群、QQ群、线上讲课等方式发展客户，招揽投资者参与交易，并按照客户交易量获取佣金。

截至案发，龙汇网站在全国范围内发展了大量投资者，交易金额特别巨大。

二、争议焦点

第一，二元期权交易属于金融交易还是赌博？

辩护人提出，二元期权在国外被视为金融衍生品，龙汇网站提供的是期权交易服务，属于金融创新，不应认定为赌博。

第二，陈庆豪等人的行为是非法经营还是开设赌场？

公诉机关以开设赌场罪起诉，但辩护人认为即使构成犯罪，也应当以处罚较轻的非法经营罪定罪。

第三，发展会员、赚取佣金的代理商是否构成开设赌场罪共犯？

陈淑娟、赵延海辩称自己只是推广和介绍客户，没有直接开设和经营赌场，不应认定为开设赌场罪。

三、法院裁判要点

江西省吉安市中级人民法院经审理认为：

（一）二元期权交易属于非法期权交易

法院指出，期权交易应当在经国务院期货监督管理机构批准的法定交易场所进行，以真实的资产为标的，涉及权利的行使、转移或放弃。龙汇网站未经国务院或证监会批准，游离于监管部门监督管理之外，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者进行”期权”交易，属于非法期权交易。

（二）交易实质是赌博

法院从交易结构分析：
1. 不以真实资产为标的，投资者不持有任何外汇或期权头寸；
2. 不以权利行使、转移或放弃为内容；
3. 仅以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象；
4. 以”买涨””买跌”形式确定盈亏，盈亏与价格实际涨跌幅度不挂钩；
5. 交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。

因此，龙汇网站的交易实质是网络平台与投资者之间的对赌——投资者赢则平台赔、投资者输则平台赚，完全符合赌博”以财物下注、以偶然事件定输赢”的本质特征，属于赌博行为。

（三）发展会员、担任代理构成开设赌场罪

被告人陈庆豪负责网站在中国的推广运营，发展代理商、制定奖励制度，属于开设赌场犯罪的核心运营人员；陈淑娟、赵延海明知龙汇网站是赌博网站，仍以营利为目的，采用发展会员的方式担任代理并接受投注，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，构成开设赌场罪的共同犯罪。

最终，法院以开设赌场罪判处被告人陈庆豪有期徒刑五年，并处罚金；判处陈淑娟、赵延海相应刑罚（部分适用缓刑），并处罚金。涉案赌资依法予以追缴。

四、刘正刚律师实务提示

（一）二元期权的法律定性

2016年4月，中国证监会等四部委联合发布《关于做好清理整顿各类交易场所回头看有关工作的通知》，明确二元期权”不具备期权交易的属性和功能”，其交易行为类似于赌博，并要求对二元期权交易平台进行全面清理整顿。

需要注意的是：
– 合法期权交易：在经批准的期货交易所（如上海证券交易所、中国金融期货交易所）进行，有真实的标的资产、标准化合约和规范的结算交割机制；
– 非法二元期权：多在境外注册的网络平台进行，无真实资产交割，仅对价格涨跌方向下注，平台与客户对赌，属于赌博。

（二）开设赌场罪的法律规定

《刑法》第303条第2款规定：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据网络赌博司法解释，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于”开设赌场”：
1. 建立赌博网站并接受投注的；
2. 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
3. 为赌博网站担任代理并接受投注的；
4. 参与赌博网站利润分成的。

（三）网络赌博犯罪常见模式

（四）”情节严重”的认定标准

具有下列情形之一的，属于开设赌场罪”情节严重”：
1. 抽头渔利数额累计达到3万元以上；
2. 赌资数额累计达到30万元以上；
3. 参赌人数累计达到120人以上；
4. 建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得在3万元以上；
5. 参与赌博网站利润分成，违法所得在3万元以上；
6. 为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的。

（五）投资者参与二元期权的风险

参与二元期权交易本身可能构成赌博违法，但一般不以赌博罪追究普通参赌者的刑事责任。不过投资者面临的实际风险包括：
1. 平台大多为境外注册，资金安全无保障，随时可能卷款跑路；
2. 交易数据可能被后台操纵，K线图被篡改；
3. 投入的资金可能被认定为赌资而被依法追缴；
4. 银行卡可能因接收涉案资金被冻结。

（六）贵州地区网络赌博案件特点

贵州法院近年来审理的网络赌博案件中，跨境网络赌博占比上升，特别是利用虚拟货币、第三方支付平台进行资金结算的新型赌博案件增多。根据”断卡”行动要求，为赌博网站提供支付结算帮助、广告推广、技术支持的，还可能构成帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。贵州法院在审理此类案件时，注重全链条打击，不仅追究赌场经营者和代理的刑事责任，也严厉打击为网络赌博提供资金通道和技术支持的上下游犯罪，有效遏制跨境网络赌博蔓延态势。

五、FAQ

Q1：什么是二元期权？

二元期权（Binary Option）是一种金融产品形式，投资者判断某一资产（如外汇汇率、股票指数、商品价格）在未来特定时间段内的涨跌方向，如果判断正确获得固定收益（通常70%-85%），判断错误则损失全部投入。由于其结构简单、周期极短（最短60秒），实质上异化为对价格走势方向下注的赌博工具。中国证监会已明确其不属于合法期权交易。

Q2：在网上交易二元期权会被判刑吗？

普通投资者参与二元期权交易一般属于赌博违法行为，可能面临治安处罚，但通常不以赌博罪追究刑事责任。但如果发展下线、担任代理、接受投注、参与利润分成，则可能构成开设赌场罪，面临五年以下有期徒刑；情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑。本案中三名被告人均为网站运营者和代理商，而非普通投资者。

Q3：开设赌场罪和非法经营罪有什么区别？

开设赌场罪处罚的是以营利为目的、组织赌博活动的行为，法定最高刑为十年有期徒刑；非法经营罪处罚的是违反国家规定、扰乱市场秩序的非法经营行为。二元期权平台如被认定为赌博，则以开设赌场罪定罪，量刑通常更重。区分的关键在于交易是否具有射幸性（输赢取决于偶然因素）以及平台是否与客户对赌。

Q4：只是帮赌博网站做推广、拉客户，也构成犯罪吗？

构成。根据司法解释，明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务的，属于开设赌场罪的共同犯罪。本案中陈淑娟、赵延海通过微信群、线上讲课等方式发展客户，按照交易量获取佣金，属于为赌博网站担任代理并接受投注，构成开设赌场罪。

Q5：境外注册的二元期权平台，中国法律管得了吗？

管得了。根据我国《刑法》关于属地管辖和属人管辖的规定，犯罪行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就适用中国刑法。即使平台服务器在境外，但只要其面向中国境内招揽客户、接受投注、发展代理，中国司法机关就有管辖权。本案主犯陈庆豪虽为新加坡籍，仍在中国被追究刑事责任。

Q6：二元期权和外汇保证金交易有什么区别？

合法的外汇保证金交易应通过经批准的金融机构进行，有真实的外汇交易和持仓，可以设置止损止盈；而二元期权不涉及真实的外汇买卖，仅对未来短时间内的涨跌方向下注，盈亏固定，到期自动结算，本质是对赌。前者属于金融交易（未经批准也可能构成非法经营），后者属于赌博。

Q7：开设赌场罪的赌资怎么计算？

在网络赌博中，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。多次投注的，累计计算。

Q8：在微信群里组织朋友打牌收台费，算开设赌场吗？

如果是以营利为目的，在微信群中组织不特定人员参与赌博并从中抽头渔利，达到立案标准（抽头渔利5000元以上或赌资5万元以上），即可能构成开设赌场罪或赌博罪。亲友之间的小额娱乐活动不以犯罪论处，但组织者从中抽成且规模较大的，存在刑事风险。

Q9：被认定为开设赌场罪后，违法所得能退吗？

可以。积极退缴违法所得、配合调查、认罪认罚的，可以作为从轻或减轻处罚的情节。但违法所得本身应当依法予以追缴或责令退赔，赌资应当依法没收。建议在律师指导下妥善处理退赃事宜，不要擅自转移涉案资金。

Q10：如何识别和防范二元期权等网络赌博陷阱？

识别要点：承诺超高收益（短时间内70%以上回报）、交易平台未经证监会批准、只赌涨跌方向不涉及真实资产交易、通过微信群/QQ群拉人头、发展下线有佣金奖励、资金打入个人账户或不明第三方账户。遇到这些特征，应立即远离并向当地证监部门或公安机关举报。

（七）二元期权与合法金融衍生品的区分

司法实践中，区分二元期权赌博与合法金融衍生品交易，可从以下方面判断：是否在经批准的法定交易场所进行；是否有真实的标的资产和合约交割；投资者是否实际持有头寸或享有权利；盈亏是否与价格涨跌幅度挂钩而非仅与方向挂钩；平台是否与客户对赌。凡是在未经批准的平台进行、不涉及真实资产交易、仅赌涨跌方向的，均应认定为赌博而非金融交易。这一区分标准对于外汇保证金、贵金属交易、虚拟货币合约等类似产品同样具有参考意义。

贵州法院在审理此类案件时，对开设赌场罪的认定严格遵循司法解释规定，重点打击网站经营者、代理和资金结算人员，对于仅参与赌博的普通参赌人员一般予以治安处罚。

© 刘正刚律师 · 法学博士 · 执业证号：15201200920519292