委托他人制种并回购种子，是否导致植物新品种丧失新颖性？最高法改判

裁判规则速览：导致申请植物新品种权保护的品种丧失新颖性的销售，是指行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置、放弃自身对该繁殖材料处置权的行为。育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。

来源：《最高人民法院公报》2024年第2期（裁判文书选登）
审理法院：最高人民法院
案号：（2022）最高法知行终809号
裁判日期：2023年3月21日

本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注知识产权与植物新品种权业务。

一、典型案情

“强硕68″系玉米植物新品种，品种权人为衣泰龙，品种权号CNA20090802.7，申请日2009年12月9日，授权日2014年3月1日。该品种于2008年2月21日通过辽宁省农作物品种审定委员会审定，审定编号辽审玉〔2007〕351号。

大连致泰种业有限公司（以下简称致泰公司）曾因侵害”强硕68″品种权被法院判决承担赔偿责任。2019年1月，致泰公司转而向农业农村部植物新品种复审委员会（以下简称复审委）请求宣告”强硕68″品种权无效，核心理由是该品种在申请日前已在中国境内销售繁殖材料超过1年，丧失新颖性。

致泰公司提交的关键证据包括：

1. 张掖市敦煌种业有限公司（以下简称张掖敦煌公司）2015年10月20日向沈阳中院出具的《证明函》，记载”我公司接受衣泰龙的委托，从2008年至今为其培育强硕68号玉米种子，根据我公司一直以来的生产经营实际，经核算后我公司以每公斤6.3元的价格将强硕68号玉米种子交付给衣泰龙”；
2. 甘肃敦煌种业股份有限公司（以下简称甘肃敦煌公司）2008年6月24日在其种子生产许可证上变更增加”强硕68″品种的生产许可；
3. 致泰公司认为，办理种子生产许可证必须提交品种权人同意的书面证明或生产协议，因此可以推定衣泰龙与甘肃敦煌公司在2008年6月24日前已签订委托生产协议并交付繁殖材料，至2009年12月9日申请日已超过1年。

衣泰龙抗辩称：2008年仅是小面积试制种，亲本种子免费提供，双方未签订种子生产协议；2008年制种因花期不遇而失败；2009年才开始大面积制种生产，申请品种权时未丧失新颖性。

复审委于2020年12月作出决定，维持”强硕68″品种权有效。北京知识产权法院一审驳回致泰公司诉讼请求。致泰公司不服，向最高人民法院提起上诉。

二、争议焦点

焦点一：委托制种并回购种子的行为，是否构成植物新品种保护法规制的”销售”？

“强硕68″的繁殖材料确实在申请日前交付给了张掖敦煌公司，制成种子后又以每公斤6.3元的价格”交付”给衣泰龙。这种”交付—培育—回购”的闭环安排，是否属于法律意义上导致新颖性丧失的销售行为？

焦点二：仅凭种子生产许可证的变更记录，能否推定存在委托生产协议？

甘肃敦煌公司2008年6月获得”强硕68″种子生产许可。致泰公司主张，取得该许可必须有品种权人授权或生产协议，而当时”强硕68″已通过品种审定即属”授权品种”，故可倒推存在生产协议。这一推定能否成立？

焦点三：侵权民事判决中使用的成本价格，能否反向认定品种权人存在销售行为？

在沈阳中院此前的侵权诉讼中，法院参考《证明函》中6.3元/公斤的回购价格作为计算侵权获利的单位成本。这是否意味着生效判决已确认该价格就是品种权人对外销售种子的价格？

三、法院裁判要点

（一）新颖性判断的核心：繁殖材料是否进入公有领域

最高人民法院明确，植物新品种新颖性判断的核心在于申请品种繁殖材料的销售情况，即申请品种的繁殖材料是否进入公有领域为社会公众所获取。

根据1997年《植物新品种保护条例》第十四条规定，新颖性是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年（境外销售藤本、林木等未超过6年，其他品种未超过4年）。

2007年修订的《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第十五条进一步列举了”销售”的具体情形：以买卖、易货、入股方式将繁殖材料转移他人，以及以申请品种的繁殖材料签订生产协议等。

但最高法强调，导致新颖性丧失的”销售”必须具备交易目的和处置权转移两个本质特征——行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置，且放弃自身对该繁殖材料的处置权。

（二）委托制种并回购不构成”销售”

法院对《证明函》的内容进行了穿透分析：

张掖敦煌公司生产的”强硕68″种子要交付给衣泰龙，衣泰龙系委托该公司制种并有义务支付制种款回购生产的种子，双方对委托制种并回购的意思表示明确。

关键区别在于：

张掖敦煌公司虽在一定时期内持有、使用了”强硕68″繁殖材料，但其无权对繁殖材料进行处置，不能做出不符合委托生产合同约定的其他行为。衣泰龙作为委托人并没有放弃对申请品种繁殖材料的处置权。

因此，委托制种并回购的行为本质上是对涉案品种的使用行为而非销售行为，不导致新颖性丧失。

（三）”品种审定”不等于”授权品种”，生产许可变更不能推定销售

关于致泰公司”取得生产许可必有生产协议”的推定，最高法从两个层面予以否定：

第一，品种审定与植物新品种权授权是两种不同的法律制度。 品种审定是行政管理程序，品种通过审定仅意味着该品种符合特定区域的种植推广条件，并不产生排他性的民事权利。而”授权品种”在《农作物种子生产经营许可证管理办法》语境下，特指已取得植物新品种权的品种。甘肃敦煌公司2008年6月变更生产许可时，”强硕68″尚未申请植物新品种权（申请日为2009年12月），自然不属于”授权品种”，不需要提交品种权人同意的书面证明。

第二，生产许可证仅证明企业具备生产资质，不证明存在对外销售。 申请表只能证明甘肃敦煌公司于2008年6月24日获得了生产”强硕68″玉米种子的资格，不能证明衣泰龙或甘肃敦煌公司对外销售了繁殖材料。致泰公司以”其他档案材料已销毁”为由推定被销毁材料中包含生产协议，属于无证据支持的推测。

（四）侵权判决中的成本参考不等于对销售事实的认定

致泰公司主张，另案侵权判决使用6.3元/公斤作为单位成本，即意味着生效判决已认定该价格为种子销售价格。最高法明确否定了这一逻辑：

第240号判决为计算赔偿数额参考了衣泰龙回购委托他人培育的”强硕68″玉米种子的价格作为单位成本，但这并不意味着该判决认定《证明函》中记载的内容涉及衣泰龙针对”强硕68″繁殖材料的销售行为。

侵权损害赔偿计算中的成本参考，与品种权无效程序中”销售行为是否存在”的认定，是两个不同的证明对象，不能简单等同。

（五）裁判结果

最高人民法院判决驳回上诉，维持原判——”强硕68″品种权维持有效。二审案件受理费100元由致泰公司负担。

四、刘正刚律师实务提示

1. 植物新品种权申请前的制种安排应注意”处置权”边界

育种者在申请品种权前委托基地或合作企业制种，务必签订书面委托制种合同，明确约定：制成的全部种子归育种者所有，制种方不得自行销售、许可他人使用或处置繁殖材料。付款方式建议明确为”制种加工费/服务费”而非种子买卖价款。即使制种方因生产需要暂时持有繁殖材料，只要合同约定了回购或返还义务且制种方无独立处置权，一般不会被认定为导致新颖性丧失的”销售”。

2. 品种审定与品种权保护应同步规划

品种通过省级或国家级审定后，并不自动获得植物新品种权保护。建议在品种审定前后尽快提交植物新品种权申请，避免因前期试种、示范、委托制种等环节产生新颖性争议。同时注意，委托制种合同、亲本交付记录、种子回收凭证等文件应妥善保管，这些是应对无效宣告时证明”未销售”的关键证据。

3. 提起品种权无效宣告需充分评估证据链

无效宣告请求人主张品种丧失新颖性，必须举证证明在申请日前存在条例细则第十五条规定的销售行为。仅有生产许可证、行政备案等间接证据，而无直接的买卖合同、发货凭证、付款记录、生产协议等，难以推翻品种权的有效性。本案中致泰公司虽多次提起无效程序并在侵权诉讼中败诉后反复尝试，但因证据不足均未获支持。

4. 侵权诉讼中的事实认定不预决无效程序

在侵权民事诉讼中，法院为计算赔偿数额而参考的成本数据、利润数据，并不等于对品种权有效性或销售事实的终局认定。被控侵权人不能仅以侵权判决中的某个数字为依据，在无效程序中主张品种权人存在销售行为。两个程序的证明标准、举证责任和待证事实均不相同。

5. 贵州种业企业可关注的地方特色品种保护

贵州拥有丰富的农作物种质资源和地方特色品种。种业企业在委托海南、甘肃等制种基地繁殖时，尤其要注意保留委托制种合同、亲本发放与回收记录、结算单据。同时，对具有区域优势的玉米、水稻、辣椒等品种，建议在品种试验阶段即同步申请植物新品种权，避免因示范推广中的材料交付引发新颖性风险。

五、FAQ

Q1：委托他人制种后再回购，为什么不算销售？

因为制种方虽然暂时持有繁殖材料，但无权自行处置，制成的种子必须返还育种者，育种者实质上保留了对繁殖材料的最终控制权。而法律意义上的”销售”要求行为人将繁殖材料交由他人处置并放弃自身处置权，二者有本质区别。

Q2：申请植物新品种权前，育种者最多能提前多久开始制种？

法律没有禁止申请前的制种行为本身。关键不在于制种时间的长短，而在于是否存在将繁殖材料对外销售的行为。只要是委托制种并约定回收，且制种方无独立处置权，即使在申请日前数年开始制种，也不丧失新颖性。但需注意，一旦种子被育种者或许可方对外销售，境内宽限期为1年，超过1年即丧失新颖性。

Q3：品种通过审定后，别人能不能随便生产？

不能。品种审定只是行政许可，解决的是品种能否在特定生态区推广种植的问题，不产生排他性的民事权利。只有取得植物新品种权后，品种权人才享有未经许可禁止他人为商业目的生产、销售授权品种繁殖材料的排他权。

Q4：种子生产许可证上记载了我的品种名称，是否意味着我已经许可他人生产？

不一定。生产许可证仅证明持证企业具备生产该品种种子的资质。品种权人若要主张他人未经许可生产，仍需结合是否存在授权合同、繁殖材料来源等事实综合判断。反之，主张已获许可的一方也不能仅凭许可证记载推定存在授权。

Q5：如果在品种权申请前把种子送给了农户试种，算不算销售？

要看具体情况。如果是免费发放、小范围示范试种，且农户不得转售或扩散繁殖材料，一般不构成销售。但如果以任何形式收取费用、允许农户留种再种或转售，或者交付后不再控制种子去向，则可能被认定为销售。建议试种示范签订书面协议，明确材料用途和禁止扩散义务。

Q6：侵权诉讼中法院采纳的成本价格，能不能在无效宣告中作为销售证据？

不能直接作为销售证据。侵权判决参考某个价格计算赔偿，与该价格是否构成品种权法意义上的”销售”是两个问题。法院在无效程序中仍需独立审查是否存在买卖、易货、入股等法定销售情形。

Q7：植物新品种权被提起无效宣告，品种权人需要准备哪些证据？

重点准备：委托制种合同及补充协议、亲本种子发放和回收记录、制种款结算凭证（注明是加工费而非种子买卖款）、种子入库单、品种权申请日前未对外销售的财务记录、审定与权申请时间线对照表等。核心证明目的是：申请日前繁殖材料未被对外销售，或者虽有委托制种但育种者保留了处置权。

Q8：贵州本地种业企业申请植物新品种权有哪些便利渠道？

可向农业农村部植物新品种保护办公室提交申请，也可通过贵州省农业农村厅种业管理处咨询相关政策。申请前建议进行品种特异性（DUS）测试，确保品种具备特异性、一致性和稳定性。涉及遗传资源的，还需注意《种子法》《生物安全法》关于遗传资源获取与惠益分享的合规要求。

© 刘正刚律师 · 法学博士 · 执业证号：15201200920519292