虚拟白银交易平台骗客户亏损，定诈骗还是非法经营？最高法公报：诈骗罪

裁判规则速览：行为人在明知自己控制的是虚拟现货交易平台、客户注入资金并未真正进入现货交易市场的情况下，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户资金占为己有的，应认定为诈骗罪。此类行为与非法经营罪的根本区别在于：非法经营罪中的经营行为是真实存在的，只是未经许可；而虚拟平台诈骗中，交易本身就是虚构的骗局，客户资金直接被行为人控制和占有。

来源：《最高人民法院公报》2016年第3期（裁判文书选登）
审理法院：江苏省扬州市宝应县人民法院（一审）；扬州市中级人民法院（二审准许撤诉）
裁判日期：2014年4月30日

本文由刘正刚律师撰写。刘正刚，法学博士，资深律师，专注刑事辩护与金融诈骗案件。

一、典型案情

2013年8月19日，被告人刘国义以”刘奇”的名义在安徽省滁州市注册成立安徽银富宝电子商务有限公司。公司营业执照载明的经营范围是：网上经营金银饰品销售（不得从事增值电信、金融业务）及投资管理（不含国家法律法规禁止、限制和许可经营的项目）。

购买虚拟交易软件：

2013年9月13日，银富宝公司以6万元价格从深圳金智软件有限公司购得一套”银富宝订购回收系统“现货订购系统软件。双方签订的协议中明确注明：该软件为一款虚拟软件，仅用于模拟培训、仿真交易、正当交易。该系统与第三方支付平台”重庆易极富”捆绑。

这意味着：客户在该平台上注册、入金、看到的白银行情和K线图，全部是模拟的；客户投入的资金并不会进入任何真实的白银现货交易市场，而是通过”重庆易极富”第三方支付平台直接流入刘国义的个人账户。

组织架构与分成模式：

刘国义明知上述真相，仍聘请被告人盛凌红担任公司分析师及业务代理，双方签订协议约定：由盛凌红发展客户，刘国义给盛凌红手续费75%和客户亏损70%的提成。盛凌红又让被告人蔡祖鹏、吕鹏发展客户，并从自己的提成中与二人分成。

诈骗手法：

2013年9月至11月，蔡祖鹏、吕鹏通过网络结识了宝应县的刘华高、蔡万学，将二人发展为客户。为骗取信任，二人虚构”上海黑石私募投资有限公司业务员”等身份，夸大盈利能力，诱骗被害人在银富宝平台开户入金炒白银。

为达到让客户亏损的目的，刘国义与盛凌红合谋修改了银富宝系统的最大持仓量以及亏损方式，使平台交易参数处于他们的操控之下。

2013年11月8日，蔡祖鹏、吕鹏通过电话指令，让刘华高等人将所有用来炒白银的钱全部买入白银，使被害人投入资金增加到50余万元。当晚，蔡祖鹏还和吕鹏”唱双簧“——蔡祖鹏谎称自己进了操盘室，让吕鹏单独与刘华高电话联系传达”分析师”的指令。这样做的目的是在客户亏损后可以相互推卸责任。

当晚9时15分左右，被害人两个账户盈利近10万元时，蔡祖鹏等人故意不让其卖出，直至被害人投入的资金全部亏损。通过这种手段，共骗得刘华高、蔡万学人民币40余万元。

部分退赃：

事后刘华高提出因亏损无法偿还借款，刘国义支付给盛凌红10万元用于退还，盛凌红给蔡祖鹏7万元，但蔡祖鹏实际只退给被害人4万元。

案发后，刘国义主动投案并如实供述（自首）；盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏归案后如实供述。四被告人退出全部赃款，取得被害人谅解。

二、争议焦点

焦点一：本案应定诈骗罪还是非法经营罪？

这是庭审中控辩双方最核心的争议。三名被告人的辩护人均提出：本案应以非法经营罪定罪量刑，而不构成诈骗罪。辩护逻辑是：银富宝公司有营业执照、购买了交易软件、客户是自愿开户交易的，属于未经批准从事现货交易的非法经营行为，而非”虚构事实骗取财物”。

焦点二：诈骗罪与非法经营罪的本质区别是什么？

两罪在客观表现上可能有相似之处（都有”经营”的外观、都涉及金融交易平台、都可能造成客户财产损失）。但二者的法定刑差异很大：诈骗40余万元属”数额巨大”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；非法经营罪”情节严重”的法定刑为五年以下有期徒刑或拘役。

焦点三：四被告人是否均为主犯？

盛凌红和吕鹏的辩护人均提出各自的被告人在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。法院如何评价各被告人在诈骗链条中的实际作用？

焦点四：自首、退赃、谅解等情节能否争取缓刑？

刘国义有自首情节，四人均退赃并取得被害人谅解，且均无前科劣迹。这些情节是否足以减轻处罚并适用缓刑？

三、法院裁判要点

（一）诈骗罪而非非法经营罪

宝应县人民法院对辩护意见进行了详细回应，明确指出二者的根本区别：

非法经营罪的本质是违反国家规定、未经许可从事真实的经营活动。行为本身是真实的商业交易，只是因为没有取得法定许可或超越经营范围而被刑法禁止。例如，未经批准从事真实的黄金期货交易，交易是真实发生的，价格与国际市场接轨，客户的盈亏由市场决定，行为人赚的是手续费或点差——这种情况可能构成非法经营罪。

诈骗罪的本质是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物。本案中：

1. 交易平台是虚拟的——银富宝软件在购买协议中明确标注为”虚拟软件”，仅用于模拟培训、仿真交易；
2. 资金未进入真实市场——客户入金后，资金通过第三方支付平台直接流入刘国义个人账户，并未进入任何白银现货交易市场；
3. 身份是虚构的——蔡祖鹏、吕鹏冒充”上海黑石私募投资有限公司业务员”；
4. 交易参数被后台操控——刘国义、盛凌红合谋修改了系统最大持仓量和亏损方式；
5. 盈亏是人为控制的——被害人盈利近10万元时被故意阻止卖出，直到资金全部”亏损”；
6. 所谓”亏损”实为占有——客户亏的钱直接被刘国义等人按比例分成。

法院因此认定：被告人隐瞒了平台为虚拟软件、资金不进入真实交易市场的真相，虚构了私募公司业务员身份，通过虚拟交易套取被害人资金，使被害人”亏损”40余万元，完全符合诈骗罪的构成要件。

（二）四被告人均系主犯

法院对从犯辩护意见逐一驳回：

• 盛凌红：为获取非法利益积极发展客户，为被害人提供交易意见，并通过蔡祖鹏向被害人传达指令，在诈骗中起主要作用；
• 吕鹏：故意让被害人增加投入资金，并在骗取资金过程中发挥了积极作用，包括配合”唱双簧”；
• 蔡祖鹏：虚构身份直接联系被害人、传达反向操作指令、经手退赃款项。

法院认为，四人系共同故意犯罪，虽然分工不同，但在各自环节均起主要作用，均应认定为主犯。

（三）量刑情节的认定与适用

法院采纳了以下从宽情节：

但对刘国义辩护人提出的”减轻处罚并适用缓刑”意见，法院认为：刘国义诈骗数额达40余万元，虽有自首情节，但根据本案具体情节，不宜减轻处罚并宣告缓刑。蔡祖鹏的辩护人同样请求缓刑，法院以”根据本案情节，不宜适用缓刑”驳回。

（四）一审判决

2014年4月30日，宝应县人民法院作出一审判决：

另对盛凌红、蔡祖鹏的非法所得各3万元继续追缴，没收上缴国库。

一审宣判后，刘国义、蔡祖鹏不服上诉，称本案应以非法经营罪定罪。扬州市中级人民法院受理后，二人又自愿撤回上诉，二审裁定准许。一审判决生效。

四、刘正刚律师实务提示

1. 假平台诈骗在司法实践中通常定诈骗罪

近年来，各类”现货交易””贵金属交易””外汇交易””数字货币””大宗商品”虚假平台层出不穷。这类案件的共同特征是：搭建一个看似专业的交易软件或APP，对接实时行情数据，让客户误以为在进行真实交易，但实际上资金根本没有进入市场，而是进入了平台控制人的口袋。平台通过后台操控点差、滑点、持仓限制、强制平仓等参数，让客户”亏光”。这类行为在司法实践中几乎无一例外被认定为诈骗罪，因为交易本身完全是虚构的。

2. 诈骗罪与非法经营罪的实务区分

在实务中，有些平台确实对接了真实的交易市场，但存在无资质经营、违规代客理财、恶意刷单等问题，这类案件可能被认定为非法经营罪或与诈骗罪数罪并罚。关键看客户资金是否真正进入市场、交易结果是否由市场决定。

3. “分析师””业务员”不能以”只是打工的”免责

本案中盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏均辩称自己只是打工者、在共同犯罪中起次要作用。但法院查明，他们明知平台是虚拟的，仍然虚构身份发展客户、提供虚假的”投资建议”、诱导客户加仓、在客户盈利时阻止卖出，并且直接从”客户亏损”中分成。这些行为表明他们不仅知情，而且积极主动参与诈骗，因此均被认定为主犯。在金融诈骗案件中，公司的业务员、分析师、客服人员，只要明知平台虚假仍参与其中，即便没有出现在工商登记上、即便只领取固定工资加提成，也可能被追究诈骗罪的刑事责任。

4. “客户自愿开户”不是免责理由

虚假平台诈骗中，被害人通常是”自愿”下载APP、签署客户协议、点击”同意风险告知书”后开户入金的。但这种”自愿”是基于行为人的欺诈——如果客户知道平台是虚拟的、资金会直接进个人账户，绝不会投入一分钱。因此，所谓”自愿交易”不能否定诈骗罪的成立。被害人是否存在贪图高回报的心理，也不影响诈骗罪的构成，只可能在量刑时作为被害人过错的酌定因素予以考量，但在这类案件中通常不被采纳。

5. 自首、退赃、谅解不等于一定能缓刑

本案是一个重要提醒：自首、全额退赃、取得被害人谅解、认罪态度好、无前科劣迹——这些从宽情节加在一起，法院仍然没有对任何一名被告人适用缓刑。原因在于：诈骗40余万元属”数额巨大”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；本案又是有组织、有分工的共同犯罪，使用了精心设计的技术手段和话术，犯罪手段较为隐蔽、社会危害性较大。法院在刘国义有自首情节的情况下仍然只从轻（在法定刑幅度内从轻），没有减轻（降档到三年以下），更没有缓刑。这说明在诈骗案件中，是否适用缓刑不能仅看从宽情节，还要综合考虑犯罪数额、手段、社会影响等因素。

6. 投资者如何识别虚假交易平台

第一，查看平台是否具有省级以上政府批准的交易场所资质，可在证监会、地方金融监管局官网查询；第二，正规平台的资金由银行第三方存管，入金账户是对公账户而非个人账户或不知名的第三方支付；第三，警惕主动加微信、QQ推荐股票、期货、外汇、贵金属的”理财师””分析师”；第四，警惕承诺高收益、稳赚不赔或声称有”内幕消息”的投资渠道；第五，正规交易软件在各大应用商店均可下载，虚假平台通常通过点击链接下载APK或使用来历不明的软件；第六，如果出金困难、平台以各种理由拒绝提现，基本可以判定为诈骗平台，应立即报警。

五、FAQ

Q1：虚假交易平台诈骗和非法经营有什么区别？

核心区别在于交易是否真实。虚假平台的交易完全是模拟的，客户资金根本没有进入真实市场，而是直接流入平台控制人的账户，盈亏由后台操控，这构成诈骗罪。非法经营则是交易真实存在，但未经国家有关主管部门批准擅自经营，如未经许可经营真实的期货业务、外汇业务等，构成非法经营罪。

Q2：在诈骗公司当业务员，只拿工资和提成，也构成诈骗罪吗？

如果业务员明知平台是虚假的、交易是虚构的，仍然按照公司安排发展客户、诱导投资、传递反向操作指令，即使只是领取工资和提成，也会被认定为诈骗罪共犯。是否“明知”可以从以下方面推定：是否使用虚假身份、是否经过话术培训、平台是否有真实交易资质、收入是否与客户亏损直接挂钩、是否曾被客户投诉或被监管部门警告。如果确实完全不知情、刚入职不久、未参与核心业务，则可能不构成犯罪。

Q3：诈骗40万元大概判几年？

根据《刑法》第二百六十六条及“两高”司法解释，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上为“数额巨大”（各省可在此幅度内确定具体标准），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。50万元以上为“数额特别巨大”，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案诈骗40余万元，法定刑为3-10年，四被告人均被判4年，体现了自首、坦白、退赃、谅解等从宽情节的适用。

Q4：自首后一定能判缓刑吗？

不一定。自首是法定的“可以从轻或减轻处罚”情节，但不是缓刑的保证。是否适用缓刑取决于犯罪情节是否较轻、是否有悔罪表现、是否有再犯危险。本案刘国义虽有自首、全额退赃、被害人谅解等多项从宽情节，但因诈骗数额巨大（40余万元）、犯罪手段较为隐蔽（有组织的网络诈骗）、主观恶性较大，法院没有对其适用缓刑。

Q5：虚假平台诈骗的赃款能追回吗？

有可能。诈骗案件中，公安机关会冻结涉案银行账户、第三方支付账户，查封扣押涉案财物。如果被告人或其家属主动退赃退赔，法院在量刑时会作为从轻情节考量。本案四被告人在一审判决前已退出全部赃款并取得被害人谅解。投资者发现被骗后应立即报警，保存好转账记录、聊天记录、交易截图、对方联系方式等证据，配合公安机关侦查。

Q6：被诱导向虚拟交易平台转入资金，发现被骗后怎么办？

第一，立即停止继续入金，不要相信平台的“补缴保证金”“缴纳税费才能提现”等说辞；第二，保存全部证据：银行转账凭证、第三方支付记录、聊天记录、通话录音、平台截图、对方的微信号/QQ号/手机号/银行卡号；第三，立即向户籍地或平台所在地公安机关报案；第四，可同时向平台使用的第三方支付机构投诉，申请冻结涉案资金；第五，必要时委托律师提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼追偿。

Q7：“分析师喊单”让客户亏钱，分析师要负刑事责任吗？

如果分析师明知平台是虚假的，仍然故意提供与行情相反的操作建议，或在客户盈利时阻止平仓，意图让客户亏损，从而使平台获利，则分析师构成诈骗罪共犯。本案中盛凌红就被认定为直接参与诈骗的主犯，与老板同判四年。即便在真实交易平台中，如果分析师恶意引导客户频繁交易以赚取手续费，也可能构成诈骗或非法经营。

Q8：网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯怎么区分？

主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，包括组织者、策划者、指挥者和积极参与者；从犯是起次要或辅助作用的人，如普通行政人员、技术维护人员等。区分时主要看：是否参与犯意提起和策划、是否直接实施欺骗行为、是否控制资金和分赃比例、发展客户数量和涉案金额大小。本案四被告人均直接发展客户、传递虚假指令、按客户亏损分成，法院认定均起主要作用，均为主犯。

Q9：诈骗案中被害人有过错（如贪图高收益），能减轻被告人的责任吗？

一般不能。诈骗罪的构成不要求被害人必须是“完美受害人”。普通人面对精心设计的诈骗话术、虚假平台和专业外观，很容易陷入错误认识。法律不会因为被害人存在贪利心理就减轻诈骗者的责任。但在某些案件中，被害人自身存在明显过错（如明知是非法平台仍参与、主动介绍他人加入），法院可能在量刑时予以轻微考量，但通常不足以大幅减轻刑罚。

Q10：在贵州遇到金融投资诈骗，应该向哪里报案？

可以直接拨打110报警，或向犯罪行为地（包括转账地、嫌疑人所在地、平台运营地）的公安机关经济犯罪侦查支队/大队报案。贵州省公安厅及各市州公安局均设有反诈中心。报案时需携带身份证、银行流水、聊天记录、合同协议等证据材料。也可以拨打国家反诈专线96110咨询。紧急情况下可要求公安机关第一时间冻结涉案账户，争取止付。

© 刘正刚律师 · 法学博士 · 执业证号：15201200920519292