（贵州驰宇律师事务所 ）
转租合同是租赁合同的一种。对自行转租合同效力的认定，从规范分析的角度，目前调整租赁合同的法律法规主要有：《物权法》,《合同法》,建设部《城市房物租赁管理办法》等。鉴于以上法律规定较模糊，不同的法律部门对转租合同效力的规定仍存在冲突，导致实践中适用法律的混乱，同案不同判的情况时有发生，影响了法治的统一和权威。
一、 转租的概念
从种属上，转租合同是租赁合同的一种，但是，转租因为与相近概念区别不大，如租赁权的让与，导致对转租合同和租赁合同的效力认定错误地适用了不同的规则。本文认为，转租合同，指的是不改变承租人与出租人之间原来所设定的租赁关系，将租赁物上所设权利，转让给次承租人，为确定相互的权利义务所订立的合同。鉴于征得原出租人同意的转租行为的效力，理论上和实践中均未存争议，因此，下文讨论的转租仅指没有征得原出租人同意的转租行为。
二、转租合同的特征
（一）转租合同与租赁合同有共同之处：1.在两类合同中，承租人、次承租人订立合同的目的是取得标的物的使用及收益的权利；2. 租赁合同与转租合同都是双务、有偿合同。在两类合同中，一方交付租金，另一方转移租赁物的使用收益权，交付租金是获取标的物使用收益权的对价；3.转租合同与租赁合同都是诺成合同。两类合同的成立，按照民法的原理，只需意思表示真实、完整，合同就成立，不以标的物的交付为要件。
（二）转租合同与租赁合同也存在区别：1.租赁合同处分的是所有权中的占有、使用、收益的权利，除受法律的强制性规制外，其它所受的限制较小。而转租行为处分的是承租人依据租赁取得的权益，所以，必须以原租赁合同所确定的权利范围、权利行使方式、权利行使的时间等租赁合同相关约定的限制；2. .转租合同约定的内容超出原租赁合同所确定的权利时，应推定次承租人有过失责任。而租赁标的权利不完整时，应适用“良善优于权利”的原则，侧重保护第三人的利益，维护正常的经济秩序。
（三）转租与租赁权的让与:租赁权的让与，是指第三人取代承租人，行使承租人的权利，履行承租人的义务的行为。不难看出：1.租赁权的让与是将承租人租赁合同上的全部内容转让给第三人，而转租是承租人与次承租人之间新的协议；2.租赁权让与后，承租人与出租人不再有任何权利义务关系，其实质是在出租人与第三人之间形成新的租赁关系。
三、转租合同签订后，存在三个法律关系：首先是承租人与出租人之间的租赁合同关系，其次是承租人与次承租人之间的转租法律关系，最后是出租人与次承租人之间的法律关系。
（一）出租人与承租人之间关系的规范，主要是《合同法》第二百二十四条。第224条规定：“……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。根据此条的规定，对转租合同的效力没有涉及。但是，承租人（转租人）未经出租人同意转租的行为，视为承租人的重大违约，赋予了出租人解除租赁合同的权利；
（二）承租人与次承租人之间的关系。除赴约有特别明示，否则双方的权利义务应适用普通租赁合同的规范和原则。但是，由于转租的基础是原租赁合同，所以，转租行为应受原租赁合同权利约定的限制，是应有之意；
（三）出租人与次承租人之间的关系。按照合同相对性的理论，出租人与次承租人之间没有直接关系。但是，出于出租人对租赁物的所有权，次承租人对租赁物的占用、使用的基础又是什么呢？因为次承租人与出租人之间没有直接发生关系，那么，次承租人占有租赁物是否构成侵权？本文认为，出租人在出租标的物后，其已对标的物的占有、使用和收益的权利行驶了处分权，出租人已经获得了对价：租金。因此，占有、使用和收益的权利，出租人已不在享有。
四、目前理论及实务界对转租合同的效力的观点：
（一）转租合同有效与无效的对立。1.持转租有效论观点的人认为，租赁只是一种负担行为，并非处分行为。因此，转租就不是无权处分他人之物，而是基于租赁合同所进行的标的物的转移，因而无损标的物所有人的相关权利，转租有效；2.持转租无效观点的人，其依据主要是《房地产管理法》第52条之规定，“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用……”,据此，出租人应是所有权人。因承租人不符合这一条件，因而是无效的。
（二）转租是否会损害出租人的权利，是确定是否应确认转租行为有效的焦点。1.确认转租无效的人，其目的是基于维护出租人的利益。其认为，之所以转租，主要是存在经济利益，转租行为一般都伴随着牟利行为而发生。但是，转租人的牟利没有法律依据，因此，转租人的转租行为应当受到法律的禁止，所以，转租行为当然无效。持转租有效论的人认为，合同转让不能牟利是站不住脚的，法不禁止即允许，市场经济就是要鼓励交易，只要行为没有违反法律的禁止性规定，没有损害社会公众利益，就应得到法律的承认；2.除经济利益外，出租人其它的处分性权能是否存在被损害的可能？不承认转租效力的人认为，显然是存在的。例如承租人转租的行为极大破坏了出租人对承租人的信任，而且将导致次承租人因转租或事实租赁关系衍生出相关权利，增加了出租人要求次承租人返还标的物的困难。与此相对应，认为转租有效的人认为，鉴于合同的相对性原则，转租所处分的权利，只要来源是合法的，就应当得到保护，出租人无权就承租人的转租行为做出判断。即使次承租人的行为损害了出租人的权利，也只能基于合同义务的规定，要求承租人赔偿，出租人仍然可以得到完全的权利救济。因此，从鼓励经济交往，活跃市场经济的角度，应该当认定转租合同有效。
（三）转租合同效力待定与可变更、可撤销。持此种观点的人认为：《中华人民共同国合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人通过订立合同后取得处分权的，该项合同有效，这是关于无权处分的规定。转租亦属无权处分，因此，转租行为的效力也处在待定状态。认定转租合同可撤销、可变更的理由，也大致与以上观点相同。
五、放弃规范分析的方法，从实践的角度，按照平衡出租人、承租人、次承租人利益的原则，确认转租行为的效力。法律只是对各方利益进行平衡的工具，达到鼓励交易，促进经济的繁荣与发展的目的。据此，本文认为：转租合同是有效民事法律行为，但应受到原租赁合同的限制。理由如下：
（一）转租合同有效符合合同的功能。合同是当事人之间为确定相互的权利义务而订立的契约。法律规定转租需经出租人同意是出于保护出租人的利益，但现实中，未经过出租人同意的转租并不损害出租人的利益。出租人出租标的物的行为，其目的无非就是获取租金收益，转租行为的发生并不影响出租人实现收益，在某种情况下，还可以确保其收益。
（二）转租有效的规则与合同法第51条不冲突。根据合同法的规定，未经出租人同意的转租行为是非法行为，但承租人与次承租人所签订的转租合同却是有效合同，这样的结论看似与合同法存在矛盾。其实不然，因为按照法理，特别规定优先于一般规定。当然，并非所有转租合同都有效，对超过原租赁合同所确定权利的行为，因为转租没有处分的基础，属履行不能，应确定为无效行为。
（三）法律不应禁止通过转租获利。按照合同法第214条的规定，租赁的期限最高可以约定20年，期满仍可续签。实际上，转租的获利，很多时候是因为承租人对租赁物进行了较好的修缮、管理等。因此，从鼓励交易、繁荣经济的角度，也应承认承租人的转租权，以促进经济的发展。相反，如果限制转租，否定转租的效力，肯定不利于市场经济的活跃，也不利于出租人收取租金权利的行使。
（四）参照商行为的规则确认转租的效力。转租行为更多地发生在商事领域，传统民事行为倾向于当事人之间相互的信任，而商行为更多考虑的是符合市场规律与意思自治。因此，按照商法的原理，只要行为没有违反法律的禁止性规定，没有损害其它权利人的权利，就应当认定为有效。
综上可以看出， 确认转租合同有效需要对我国的《合同法》进行完善。从资源利用的角度，“物”在确定了所有人之后，物的目标就是“物尽其用”、最大发挥物的效用。法律制度对物的调整，已由归属走向利用。因此，在立法中确认转租合同的效力，减少法律适应上的冲突与不确定，实属重要。建议在《合同法》解释中规定：出租人与承租人未约定不能转租的，承租人可以转租，转租后，出租人因与承租人的合同到期，或次承租人损害出租人合法权益的，出租人可以解除租赁合同，要求承租人承担违约责任
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