张某手持瑞和公司授权书、企业资质等材料，于2011年以瑞和公司名义收取王某施工保证金300万元，该保证金全部支付至张某个人账户。后，瑞和公司不认可张某的代理权限，并申请对合同及授权书上加盖公司的印章的真实性进行鉴定。因瑞和公司公章并未备案，不具备鉴定条件，法院未同意瑞和公司对公章进行鉴定的申请。瑞和公司未向公安机关报案要求追求张某的刑事责任。一审法院认为，王某在签订合同时未尽合理的注意义务，特别是保证金未支付至公司账户，不符合表见代理的主观条件。王某不服，依法上诉至二审法院，终审法院认为，张某的行为构成表见代理，其行为责任应由瑞和公司承担。该案现已进入执行程序。
律师建议，在建设工程施工领域，挂靠施工、分包转包的情况大量存在，在合同的签订、履行时留下了巨大的隐患。特别要审核合同相对方的质效，签约权利，履约能力等，尽量规避合同履行中可能存在的风险。
附：该案终审判决书。
贵州省贵阳市中级人民法院
民事判决书
（2017）黔01民终2049号
上诉人（原审原告）：王孙玲，男。
委托诉讼代理人：刘正刚，贵州驰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张敏，女。
委托诉讼代理人商某。
被上诉人（原审被告）：贵州瑞和建设集团有限公司，曾用名贵州瑞和建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。
委托诉讼代理人：ＸＸ龙，贵州XX律师事务所律师。
上诉人王孙玲、张敏因与被上诉人贵州瑞和建设集团有限公司（以下简称瑞和公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，王孙玲及其委托诉讼代理人、张敏及其委托诉讼代理人、瑞和公司及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王孙玲向本院提起上诉请求：一、依法改判瑞和公司对3000000元施工保证金及利息共同承担还款责任。事实与理由：一、上诉人将保证金3000000元交付给张敏，而张敏持有加盖瑞和公司公章的授权委托书，且瑞和公司出具了加盖其公章的收据，张敏对瑞和构成有权代理，应当视为瑞和公司已收取了该保证金，现瑞和公司未将工程交付上诉人施工，理应退还保证金；二、一审法院既不同意鉴定瑞和公司公章的真假，又在无确切证据状况下未确认张敏与瑞和公司的代理关系，直接判决由张敏个人承担民事责任，不合法理与逻辑。三、若法院坚持认为张敏的行为不构成对瑞和公司的代理，则张敏的行为涉嫌诈骗，应依法移送公安机关处理。四、即便公章为假，张敏的行为也构成对瑞和公司的表见代理，而本案中上诉人在签约、支付保证金等诸多方面均无过错，瑞和公司仍应对张敏的行为承担责任。
瑞和公司答辩称：瑞和公司没有参与公司涉案工程的投标。张敏也没有以瑞和公司名义与业主方参与军事基地招投标。也没有签订合同。2、张敏所签合同及所持的委托书上加盖的公司印章都不是公司的真实印章。3、吴昌坤2010年到2011年7月是瑞和公司的技术负责人，也是我公司黔东南办事处负责人。但与涉案项目没有关系，其没有权利参与黔南工程的招投标。其没有使用公司印章来签订该合同的权利。张敏也没有证据证明是吴昌坤在合同上盖的公司章，所以公司既不是被代理人也不是被表见代理人，不应承担责任。瑞和公司对王孙玲的损失没有过错，反而自身过错明显。
张敏答辩称：王孙玲要张敏转手将款转给公司，但张敏确实是转手了也在当天将款打给爆破公司。本案案外人吴昌坤是瑞和公司的技术负责人，又是瑞和公司分支机构的负责人，还是本案交易的介绍人，与本案有重要利害关系，应追加吴昌坤参加诉讼，方能查清案情。
王孙玲向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告之间签订的《土石方工程内部联营施工合同》。2、请求判决二被告返还原告所缴纳的工程押金3000000元，并支付违约金（按银行同期贷款利率的四倍从2011年6月2日起计算至付清上述款项为止）；3、本案诉讼费用被告承担。
一审法院认定以下事实：原告王孙玲提交2011年6月1日《长顺白云山军事拓展基地建设工程土石方工程内部联营施工合同》一份，合同甲方为“贵州瑞和建筑工程有限公司”，合同乙方为“福建省平潭县北暦镇湖南村14号：王孙玲”，该合同约定工程为“黔南州长顺县白云山军事拓展基地建设工程”，工程范围为“白云山军事拓展基地基础土石方开挖及场内转运工程（在甲方指定桩点控制范围区内组织爆破开挖装运）”。合同第十一条约定“双方根据项目的立项批文和政府以及建设手续签订合同后，乙方在签订合同之日起两天内向甲方交纳人民币（大写：贰佰万元整）的保证金，合同方可生效”；合同第十五条约定有违约金条款。该合同落款处甲方加盖“贵州瑞和建筑工程有限公司”字样公章一枚，甲方法定代表人处空缺，甲方委托代理人为“张敏”，指定账号为62×××27，乙方处王孙玲签字确认。
2011年6月1日，王孙玲开户于中国农业银行62×××18账户取款50万元；2011年6月2日，王孙玲开户于中国建设银行43×××16账号向张敏62×××22账户汇款150万元。2011年6月2日，原告收到收款收据一张，载明收到王孙玲押金200万元，落款为“收款单位：贵阳瑞和建筑工程有限公司法定收款人：张敏”。2011年7月11日，王孙玲开户于中国建设银行43×××16账户向张敏55×××29账户汇款100万元。
被告提交有2011年5月17日甲方为“贵阳新兴爆破工程有限公司”、乙方为“贵州瑞和建筑工程有限公司”，该合同约定工程为“黔南州长顺县白云山军事拓展基地”，工程范围为“白云山军事拓展基地基础土石方开挖及场内转运工程（在甲方指定桩点控制范围区内组织爆破开挖装运）”。合同第十一条约定乙方向甲方交纳200万元保证金，开工后再补交400万元保证金。合同甲方落款为“贵阳市乌当区新兴爆破工程有限责任公司”，乙方落款为“贵州瑞和建筑工程有限公司”字样印章，乙方法定代表人空缺，乙方委托代理人落款为“张敏”。
原告提交附有瑞和公司法定代表人身份证复印件的2011年5月13日《贵州瑞和建筑工程有限公司法人授权委托书》原件一份，其中载明“本授权委托书声明吴滨系贵州瑞和建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托我公司张敏参加长顺县白云山军事拓展基地建设工程施工招标的投标活动，授予他代表公司签署投标文件、进行谈判、签订合同和实施一切与此次有关事宜的权利”，该委托书中加盖“贵州瑞和建筑工程有限公司”字样印章并有“吴滨”字样签名。被告张敏审理中亦提交该委托书复印件一份。
被告瑞和公司提交有贵州瑞和建筑工程有限公司作为发包单位，案外人吴昌坤（身份证号：）作为承包单位的《内部承包协议》一份，其中载明“因为工程需要设立贵州瑞和建筑工程有限公司凯里办事处，聘任吴昌坤同志为办事处经理……办事处负责经营贵州省黔东南州范围内的建设工程招投标等系列工程事务”。被告瑞和公司陈述该印章是当时瑞和公司实际使用的印章，与原告和张敏提供的印章不同。经法院询问，瑞和公司表示该印章并未在公安机关备案，公司尚未报案。
被告瑞和公司陈述，吴昌坤2010年系公司技术部负责人，2011年后解除职务。瑞和公司从未参与长顺县的军事基地工程。法院向各方当事人要求提供吴昌坤身份信息并要求吴昌坤到庭作证，但本案原、被告均未向法院提供吴昌坤的联系方式，法院无法核实吴昌坤下落。
审理中，被告张敏收回对于委托代理人的授权，张敏向法院陈述：不认识发包方代表吴滨，不知道签字是否真实，授权委托书在与原告签完合同后，就由吴昌坤拿走了。
一审法院认为，关于吴昌坤本人在本案中的作用，法院要求原、被告向法院提供吴昌坤的联系方式，但原、被告均怠于提交，原告也未申请吴昌坤作为当事人参加诉讼，法院认为由此带来的无法查明事实的后果应当由负有举证责任的当事人承担。被告张敏要求追加爆破公司参加诉讼，但张敏与原告是合同相对人，保证金也实际汇入了张敏的账户，张敏可另行向爆破公司主张，本案中无须追加当事人。关于是否需要进行公章真实性鉴定。由于被告瑞和公司未将该印章在相关部门备案，即使经鉴定公章并非同一印章，也无法对公司保有公章是唯一且真实的公章这一事实完成高度盖然性的举证责任。因此法院认为，该公章真实性法院不再讨论，应结合案件实际情况明确瑞和公司是否应当承担责任。
本案争议的焦点在于，被告张敏是否构成表见代理。法院认为，张敏不属于表见代理，理由如下：一、从当事人的身份来看。被告张敏并非瑞和公司工作人员，张敏也自认不认识吴滨。案外人吴昌坤虽然曾系瑞和公司人员，但并无证据证明吴昌坤所处岗位享有相应签订合同的权限；二、从是否从事职责行为来看。收取保证金虽然属于职责行为，但是原告向张敏个人账户汇款明显有违一般建设施工工程中交纳保证金的习惯；三、从授权协议本身来看，该协议的权限载明“签署投标文件、进行谈判、签订合同和实施一切和此次有关事宜的权利”，内容上偏向参与投标，对于转包分包权利并未明确，对于兜底权利的扩大解释难以认定为本意；四、从相对人善意来看。原告在签订合同后长达五年的时间，并未向被告瑞和公司主张权利，未核实吴昌坤和张敏的代理权限，表见代理的善意相对人不知情不应当归咎于当事人的疏忽和懈怠，原告应承担对于自己过失的责任。
现无法认定张敏构成表见代理，但是对于张敏与原告签订的合同究竟属于无效合同、无权代理合同还是基于重大误解可撤销合同难以查实。法院认为，被告瑞和公司并未向公安机关报案，不应认定该合同属于无效合同；该合同签订至今已超过一年，撤销权已经丧失，因此，应当认定原告与张敏签订的是无权代理合同，现工程并未实际施工，双方当事人已经用实际行动表明不再履行合同，已无法继续维持合意，也符合解除条件。原告请求解除合同法院予以支持，合同解除后应当恢复原状，张敏实际收取了原告人民币300万元，应当予以返还。被告张敏辩称超过诉讼时效，但本案原告与张敏之间是由于合同产生的纠纷，并不适用诉讼时效。
关于原告主张的违约金，因原告并无证据证明违约情形，也并未主张权利，对于前期违约金法院难以支持。但是从原告主张权利的起诉之日2016年9月23日，被告张敏应当支付逾期返还款项的违约金，违约金酌情以6％每年计算。
综上，原告对于张敏主张权利于法有据，法院予以支持，对瑞和公司的诉请法院予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”、第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、第八十八条第一款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”、第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、张敏在本判决书生效之日起十五日内向王孙玲返还保证金人民币3000000元及逾期利息（利息按照年6％的标准，从2016年9月23日起计算至本判决履行期限届满之日）；二、驳回王孙玲其余诉讼请求。案件受理费33200元，由被告张敏承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致。二审另查明，张敏虽在上诉期间内向本院提起上诉，但未按期缴纳上诉费，依法视为放弃上诉。
本院认为，本案争议焦点是张敏以瑞和公司名义签订的《土石方工程内部联营施工合同》的法律效力及其法律后果的归属。张敏承认在本案前未与瑞和公司发生业务往来，与瑞和公司法人代表吴滨也不认识，其系在吴昌坤介绍下受瑞和公司委托签订合同，故可认定其以瑞和公司的名义与上诉人王孙玲签订合同的行为未得到瑞和公司的授权，其与上诉人签订合同的行为应认定为系无权代理。但张敏与上诉人签订合同时，持有加盖瑞和公司公章及其法人代表签字的《法人授权委托书》，委托权限为“现授权委托我公司张敏参加长顺县白云山军事拓展基地建设工程施工招标的投标活动，授予他代表公司签署投标文件、进行谈判、签订合同和实施一切与此次有关事宜的权利”。而张敏在《土石方工程内部联营施工合同》也加盖有瑞和公司的印章，且张敏还持有瑞和公司与贵阳新兴爆破工程有限公司签订的《土石方工程内部联营施工合同》并加盖瑞和公司的印章。从合同相对人王孙玲的角度看，其作为普通市场主体，不能苛责其去核实印章的真伪，而且张敏所持授权委托书、法人代表签字及身份证、前手承包合同等资料具备完整性，王孙玲有理由根据张敏的行为外观确信张敏有权代理瑞和公司签订合同，且王孙玲支付的保证金是汇入张敏指定的账户，虽有违反银行结算法规，但并不影响王孙玲在签约时对张敏的代理权的认识，且无证据证实王孙玲在签约时存在其他恶意，王孙玲根据据张敏的行为及其所持资料，有理由相信张敏是瑞和公司的代理人，故张敏以瑞和公司名义与王孙玲签订合同虽属无权代理，但对瑞和公司构成表见代理，其行为后果应由瑞和公司承担。王孙玲依照张敏的指示交付张敏3000000元保证金应视为瑞和公司收取。现瑞和公司未依约将约定的工程交付王孙玲施工，理应承担违约责任。一审判决认为张敏的行为对瑞和公司不构成表见代理，与事实和法律规定不符，本院予以改判。现上诉人上诉请求瑞和公司对3000000元保证金与张敏承担共同还款责任，因张敏的签约和收取保证金的行为后果均由瑞和公司承担，故张敏无需对王孙玲承担违约责任。王孙玲对违约金的处理结果并未提出上诉，本院予以维持。至于瑞和公司辩称张敏所持授权委托书有在《土石方工程内部联营施工合同》上加盖的公司公章均不是公司真实印章且以此为由主张其不应承担合同义务并提出公章真伪鉴定申请，但瑞和公司不能提出其哪枚印章是唯一合法的印章，导致印章鉴定无法进行。因瑞和公司在本案出具的诉讼代理委托书、其与案外人吴昌坤签订的《内部承包协议》等文件上加盖的公司印章均不相同，可知瑞和公司使用的公章应多于一枚。并且，瑞和公司在其与吴昌坤签订的《内部承包协议》第四条第一款明确约定：“甲方向乙方下发聘任书，提供给办事处印章（总公司法人公章和财务印章、法人代表章）各一枚”亦能印证瑞和公司使用的印章不止一枚，故瑞和公司对于张敏使用的印章真伪不明的事实应负证明责任，对瑞和公司所提张敏所用公司印章不是真实印章的辩解意见，本院不予采纳。
综上所述，王孙玲的部分上诉理由成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6107号民事判决；
二、贵州瑞和建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内向王孙玲返还保证金人民币3000000元及逾期利息（利息按照年利率6％的标准，从2016年9月23日起计算至本判决履行期限届满之日）；
三、驳回王孙玲其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33200元，二审案件受理费33200元，均由贵州瑞和建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长审判员略
二〇一七年六月十四日
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