建设工程施工合同法律实务研究

2016-12-24 20:36:18 来源: 浏览:1600

 

(贵州驰宇律师事务所   刘正刚)

第一章     建设工程施工合同的成立与法律效力

 一、建设工程施工合同的成立

根据合同成立的一般理论,双方当事人意思表示同意的,该合同成立,建设工程施工合同亦如此。一般而言,合同成立意味着合同各方当事人对各自的权利、义务进行了确定。但是,权利的实现还须以义务的履行为前提,除当事人自愿履行合同确定的义务外,国家强制力对义务的履行亦起重要的作用。契约约定的权利要得到国家强制力的保障,契约还必须符合法律明确规定的条件。当下,签订契约自由已被证明是支撑市场经济健康发展的一个重要原则,亦是现代市场经济条件下立法的发展趋势[1]

  (一)签约主体

   建设工程施工合同的主体是指参加合同关系的各方当事人[2]。我国法律规定了工程合同当事人订立契约的,订约各方应有相应的能力,包括权利能力和行为能力。此前,民事行为与商事行为并未作明确的区分,均适用超过权利能力所为的民事行为无效的原则[3]。随着经济活动的频繁和活跃,为确保经济交往的稳定性,提高效率,在商事领域,对法律规定的当事人“应当”的义务性条文作了效力性规定与管理性规定的区分。对那些仅违反管理性规定的行为,如法人超过其营业执照登记的经营范围所订立的契约等,不再认定无效,这种认识是对契约自由原则的延展。

    但是,鉴于建设工程施工合同的特殊性,法律仍明确规定了建设工程施工合同的签约主体必须符合特定的条件,取得相应的资质,且不得超出资质范围从事相关的民事行为,对签约主体超越资质和借用资质所订立的合同仍认定为无效。我国建筑法第二条规定:与各类房屋建筑和附属设施的建造,以及与其相配套的设备、管道、线路的安装,都属于建筑活动。从事建筑活动应当取得相应的资质等级,且不得从事超越资质等级的建筑活动。从以上规定可以看出,建筑活动的范围是相当广泛的,建设工程市场是多层级各工种相互配合的系统工程,是一系列产业的结合。因此,实践中承包单位承包工程后,全部由一个承包单位实施完工的情况较少,工程分包,劳务分包层出不穷。随着新农村建设的持续推进,大量的农房改造及建设,也需要大量的施工队伍,很多不具有资质的单位,或者个人参予到建设市场领域来,导致施工人构成的复杂化。

    建设工程施工合同的主体之所以特殊,还表现在:除工程发包方、工程承包单位外,建设工程施工合同的监理单位也是重要的合同参予人。监理单位与工程发包方、工程承包方发生权利义务关系的基础除法律的明文规定外,发包方与承包单位的合同约定条款也是三者发生权利义务的依据。国家对建设工程施工设置监理单位的初衷,一方面是希望由具有专业知识和技能的监理单位代发包单位约束承包方的建设行为,维护发包单位的权益,另一方面反过来也是对发包单位的一个约束,以防止发包方降低工程质量标准及工程质量要求进行招标建设,以确保建设工程的质量符合国家标准、行业标准的规定,达到维护第三人和公众利益不受侵害的目的。但与此相背的是,实践中,监理方对工程质量的监理,主要是通过过程控制以及事后验收的方式进行。对关乎工程质量最重要的隐蔽工程的质量控制,最主要的是采用过程控制的方式,由监理方确认施工符合要求后,再进行灌注,是一个动态的过程。实践中监理方权力较大,出现了监理方“两头吃”,监理方拿着发包单位的监理费,却与施工方串通,做损害发包人权益的现象。对此,应当强调发挥工程发包方的全局监督作用,切实参予到建设工程质量控制的全过程中来,同时,在订立监理合同的时候,应当明确监理方的具体监理内容,加重监理方的责任。

  (二)合同的形式

   合同的形式有签订形式与表示方式之分。签订形式主要是要约、承诺,部分合同必须采用招投标的特殊签订形式。表现形式是指意思表示的承载方式,通常通过书面和口头语言的视、觉化形式表现。伴随科技的发展,以电子数据为载体的电文也是合同的重要表现形式。依契约自由原则,契约各方有权自由选择以上各种契约的签订形式与表示方式,即便采用某种简单的表现形式容易产生争议的,法律亦不作过多干预。然而,建设工程施工合同由于建设项目的特殊性,或者工程项目质量直接影响公众利益,亦或工程投资主要由国家支付,因此,为杜绝工程发包时的腐败,也为了确保工程质量,法律强制规定了满足一定条件的建设工程必须采用招投标的签订方式。我国招标投标法规定,对于大型基础设施项目、公用事业项目以及关系社会公众安全、公共利益的工程项目;对于项目资金部分或全部使用国家融资或国家投资的以及使用外国政府或者国际组织援助资金、贷款的项目,都应当采用招投标的方式签订,违反此规定的,签订的相关合同得不到法律的保护[4]。就契约的表现形式,我国合同法规定了建设工程施工合同的订立应当采用书面形式。目前的通说:这一规定属于管理性规定,违反本规定的,不会影响合同的法律效力。此观点主要是站在维护交易稳定的立场所作的选择。但是,实践中,也有法院法官引用相关法律,认为合同法规定的“应当”条款就是必须,如果不采用书面形式,合同就不能生效。笔者以为,建设工程施工合同采用书面形式,主要是由于建设工程是一项建设时间长、过程复杂的经济实践活动,使用书面形式,能比较好地确认各方的权利义务并避免纠纷。同时也应当看到,建设工程中,未签订书面合同的,一般发生在分包、劳务承包等领域,承包人承接工程后,采用口头承诺的方式,或仅仅议定暂定工价条款的情况下,不订立合同而要求施工人进场施工。在转包、分包工程中,实际施工方地位相对较弱,如若轻易否定建设工程施工合同的法律效力,势必破坏当事人的预期,使法律关系处于一种不稳定的状态。

    二、建设工程施工合同的法律效力

    根据法律规定,合同的效力分为有效的、效力待定的、无效的、可撤销的和可变更的几种情形。我国合同法规定,合同生效的时间起始于合同成立之时。建设工程施工合同的生效,除工程各方当事人意思达成一致外,还必须满足法律规定的生效条件,合同才能生效。由于建设工程合同的特殊性,国家对合同生效的要求更严。如前已论述的工程合同的签订主体应具有相应的权利能力(资质),符合法律要求的表现形式以及不违反法律的强制性规定,合同方可发生法律效力。我国民法通则和合同法规定的效力待定行为(包括主体一方或双方是限制民事行为能力人,与无权代理人形成的合同,与无处分权的人处分他人财产形成的合同),可变更可撤销的行为(包括因重大误解形成的合同,以及在签订合同时就显失公平的合同,一方以胁迫、欺诈的手法或者乘人之危而签订的合同等),以上规定对建设工程施工合同同样适用。本文主要探讨建设工程施工合同无效的特殊情形,现结合案例做如下分析。

案例一:A煤业有限责任公司是H煤业集团(国企)下属的子公司,H煤业集团持A煤业有限责任公司60%股份,其余40%股份由私人占股。2012年,因A公司煤井建设的需要,由H集团委托招标代理机构就A公司煤井建设代理招标。煤井拟建设2800米,井下巷道,经公开招投标,B建设有限公司中标并与A公司签订了施工合同,合同约定巷道建设单价为8000/米,包工包料,按图施工,闭口价结算,工期为365个日历日。双方约定了工程质量标准、工期延误、迟延支付工程款的违约责任等。合同签订后,B公司组织施工队伍进场施工,由于管理不善,致使工期延误,进场施工8个月仅完工448米。每月由A公司与B公司共同对工程质量进行的月验收显示,其中两个月工程施工质量为不合格。因工期延误和质量不达标,A公司与B公司协商无果后,发函解除了双方的合同关系。合同解除后,B公司报送了结算文件,加上施工变更的部分,平均结算价高达15000/米,A公司报H集团审价后,加上变更部分的工程,确认的平均单位为12000/米。随后,A公司要求B公司支付工程质量不合格违约金、工程延期违约金共计200万元;B公司要求A公司按15000/米的价格结算工程款,为此双方发生争议并诉至法院。诉讼中,B公司提出,虽然签订施工合同的是B公司,但实际施工人是王某。王某是借用B公司的资质签订的合同,庭审中出具了内部承包协议。法院审理后认为:因为王某系借用公司资质,因此A公司与B公司之间签订的合同为无效合同,对于A公司诉请的违约金不予支持,对于因B公司违约给A公司造成的损失,A公司可另行起诉解决。对于B公司诉请的工程款,虽然合同无效,但根据相关法律的规定,在工程质量验收合格后,可参照合同约定的价款进行结算,因此支持了B公司的诉请。

案例二:张某系安顺市某镇某村的村民,为居住需要,取得了政府颁发的农村建房批文,拟在自己宅基地修建自用住房。经协商,张某将房屋建设交由本村村民李某施工,并口头商定了“扫地坐房”[5]的施工协议,约定了李某包工包料施工,并由李某承担施工安全责任。合同签订后,李某组织施工人员进场施工,在二楼浇注混泥土时,工人王某不慎从楼上坠落,抢救无效死亡。王某家属要求张某承担赔偿责任,张某以自己同李某签订有施工合同,合同约定安全责任由李某负责为由拒绝赔偿。后,王某家属将承包人李某,建房人张某诉至法院。法院经审理后认为,由于张某将建房发包给没有资质的施工人,因此,双方的合同无效,同时,张某在选择施工人的时候,承在一定的过错,因此,判决由李某和张某对王某家属承担连带赔偿责任。

  (一)建设工程施工合同无效的情形

   根据我国法律规定,建设工程施工合同不符合规定,因而无效的情形有:工程承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承包的;以内部转包、分包,项目承包的方式行借用有资质的建筑施工企业名义订立合同的;签订建设工程契约必须进行招标投标,但未履行招投标程序就订立合同的;工程承包人违反法律或约定分包工程,转包工程的[6]

    法律对建设工程施工合同签约主体的资格要求极严,按规定,施工人必须是单位,并取得相应的资质,且行为人订立合同时不得超越资质等级,只能在确定的资质等级范围内从事工程施工。目前理论上对行为主体资格,分为民行为主体资格和商行为主体资格,主体资格对行为效力有不同的影响。民行为特别强调个人的意志,因此,对行为人的主体资格要求极严,一但行为主体没有相应的行为能力,就视为意思表示不完整,进而影响民事行为的法律效力。商行为强调的是经济的运转,商事维持,交易安全、快捷是商行为的本质要求。因此,在不关乎第三人利益的情况下,不轻易否定商行为的效力,是商行为重要的规则之一。比如,在商行为中,对超越营业执照的登记范围与其它人签订的合同不再被认为无效,理由是,超越经营范围签订合同的,未必会给社会造成危害,权利受损的仅仅存于合同当事人双方,而此等行为,完全可以通过过错方承担其它形式的法律责任,使另一方受损害的权利得到填补,因此不必盲目认为合同无效。在民行为与商行为未进行区分的情况下,民行为与商行为均采用相同的行力效力理论。伴随商事活动的增加,商行为显示出与民行为不同的特点,商行为要求快捷、安全和稳定,而民行为倾向于对行为人真意的追寻。商行为中,认定合同无效的,仅仅针对那种以欺诈、胁迫的手段订立契约,损害国家利益的;合同当事人故意串通损害国家或集体亦或第三人利益的;以合法形式掩盖非法意图,因而损害社会公益等情形,方认为无效。

    伴随着我国经济实践的发展,合同生效经历了国家管制到慢慢放开的过程。民行为与商行为的理论就是为了回应现实生活的需要的例证。鉴于建设工程施工合同的标的往往是基础设施、房屋等,合同双方往往不是合同标的的直接使用者,更多时候,建设工程的成果往往是公众及第三人直接使用,第三人又没有参与建设工程施工合同的订立,工程质量对第三人影响巨大。如何认定何种情形为损害公益,仅仅事后评价可能复杂化并可能极大浪费社会资源。为避免以上情况的发生,确保工程质量,确保建设工程的稳步推进,维护第三人的权益和公益,对建设工程合同的强制并无不妥。但是,国家对建设工程施工合同中的干预程度和范围,却是值得讨论的。

首先,按现有规定,农村自用建房和城市房地产开发等行为,均适用法律关于施工主体须具有相关资质的规定。施工人或签约人没有相应资质、超越已取得的登记资质范围所订立的合同,以及借用其它企业的资质,或者非法转包的,建设工程施工合同是无效的。此规则显著区别于一般商事行为超出营业执照经营范围订立的合同仍然有效的规定。结合以上案例可以看出,在现有条件下,国家对建设工程的管制确有其必要性,但是也应当看到,这种上有政策,下有对策的社会实践,也从另一侧面反映出,法律对建设工程施工合同签订主体的管制确实过严了,这可能会阻碍生产的发展。放开某些领域的管制,特别是将农民自建住房与房地产开发等建设行为区分开来,确认当事人相对的合同自由权利,包括选择施工人的权利,符合市场经济的规律,符合维护商事活动稳定的立法原则,也不会影响第三人以及社会公众的利益。理由有:1、城市房地等大型项目工程由于施工周期长、专业要求高、资金投入大,给予转包、违法分包等行为否定性的法律评价,能在一定程度上杜绝此类行为的发生。工程转包后,实际施工人施工能力、对风险的承受能力较弱,实际施工人面对的就是大量的农民工,一旦发生风险,往往导致群体性纠纷,影响社会稳定。出于保证建设工程项目的质量、保障工程能如期进行的考量,要求具有一定资质的单位才能签订相应的合同,有其合理性。但是,农村自建住房与城市房地产建设有显著区别:农村自住房屋一般结构简单,施工周期短,价格透明,承包价格低,客观不上具备转包、分包的经济条件。因而,承认自建房人对施工人的选择,不会影响工程的质量,确认合同的效力,还能稳定当事人之间的法律关系,减少不必要的争议。如案例2中,若确认承包合同的效力,各方就不会存侥幸心理,相互扯皮,避免不必要的纠纷。2、城市房地产的建设中,发包人未必是实际上的使用者,而实际使用者却未必参工程建设的过程。为避免发包人,实际施工人为了利润偷工减料,危害建设工程质量行为的发生,维护第三人和公众的利益,强制符合一定资质要求的单位承建,有利上述目的的实现。加强对施工企业主体的管制,是对合同相对性原则的一个弥补。诚然,有相应资质的企业,对确保建设工程的质量确实起重要作用,但也不能认为,没有资质的,施工的质量就不能保证,特别是农村自建房。施工资质仅仅是以国家意志的形式,通过政府对相关单位施工技术,施工设备等达到某种标准的认证。而农村自用住房的修建过程中,业主对施工方的了解,更全面,业主总是选择那些经验丰富,技艺好的人(单位)为自己承建房屋。对农村自用住房,结构一般也相对简单,业主又全程监督施工方的施工行为,因此,承认业主的选择,不会影响建筑的质量,也不会损害第三人的利益。3、目前农村自建住房等相对私人的领域,出现了大量的建设工程施工合同无效的情形,影响了当事人的合同预期,导致纠纷不断。如案例2中,王某正是基于张某与李某签订的建设工程合同无效的理由,认为张某在发包过程中有过错,要求张某承担连带责任,并得到一审法院的认同。这样的结果,对农村建房人而言,因其不是施工过程的管理者,对王某的损害并无因果关系,让张某承担赔偿责任,加重了业主的义务,也不符合法律规定的当事人赔偿损失的范围不能超过订立合同时可能预见到的可能造成损失范围的这一原则[7]。这样的法律后果,不利于平衡各方的权益,也不符合民事赔偿责任要求的过错原则。

    基于以上几点理由,笔者认为,在农村自建住房领域,适当放开对建设工程施工人或(企业)资质的管制,对没有相应资质主体所签订的承包合同,不否认其效力,符合意思自治和合同自由的原则,不仅不会影响社会公益,还有利于农村建设市场的稳定,减少纠纷。

    其次,对于合同签订形式。对部分建设工程施工合同的签订,法律要求必须采用招标、投标的方式签订,对于应当招投标而没有招投标的,合同无效,这是对合同订立形式的强制性规定。对合同签订的形式要求严格,有利于杜绝工程发包过程中降低质量标准,以及腐败现象的发生。

    最后,从现有法律规定来看,对合同法律效力的规定是清晰明了的,但是,在实践中,很多建设施工合同的法律效力认定,具有一定的复杂性,特别是对借用施工资质签订合同的情况下,更是如此。在案例1中,如何确认B公司与A公司所签订的施工合同的法律效力,是法院审理的焦点。从上述案例的引述可知,A公司与B公司之间通过公开招投标的形式签订施工合同,施工合同形式上的签订主体是B公司,具有甲级施工资质,主体和签订形式都是符合法律规定的,理应认定为有效合同。但实际上,此案是王某借用B公司的资质与A公司签订的施工合同。由于A公司要求B公司承担200万元的违约金,A公司不大可能主动提出王某系借用B公司企业资质这一情况。实际上,A公司在争议发生前,也并不知道王某是借用资质这一事实,而一直认为其是B公司的工作人员。根据我国法律的明确规定,合同无效的,对于质量合格工程的工程款结算,可以参照双方合同约定的结算条款进行,此规则实际上确认了合同无效的,结算条款仍然有效的原则。从以上规定可以看出,在案例1中,认定合同无效的,对施工人王某及B公司并未有太多的影响。因此,王某在诉讼中提出,他系借用B公司的资质与A有限公司签订的施工合同,是挂靠关系,请求确认合同无效,由于合同无效,请求法院驳回A公司依约定要求的200万违约金的诉请。

    从对案例分析可以看出,如何认定合同的效力,保障合同中无过错方的合法权利,需要法官综合评价,也需要参照一定的法律原则。从目前的明文规定来看,借用资质签订的施工合同无效,按法律规定的精神,合同无效的,是国家应用司法权对合同效力的主动性评判,不以当事人的请求为限。对合同效力的认定,有别于对合同解除、合同变更等必须依当事人申请,法院被动性裁判的原则。实践中,借用资质的情形一般是资质出借人与实际施工人之间的内部约定,发包方一般无从得知。为了避免实际施工人以借用资质为籍口,在某些情况下否认施工合同效力的情况,笔者认为,法院在审查判决当事人是否借用施工资质,裁判合同是否无效的时候,应当考察以下因素后评判:一是实际施工人是否为独立核算的经济实体;二是实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人;三是实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系;四是实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构;五是实际施工人是否为工程利润的获得者以及实际施工人是否向名义承包人交纳管理费等方面进行判定。相较发包方而言,借用施工资质的实际施工人,过错更为明显,因此,在判断是否借用施工资质,合同是否无效的时候,应当对发包方进行倾斜保护。笔者认为,若是发包人请求认定合同无效的,仅需满足以上条件的任何一条,即可认定借用资质;若是实际施工人请求认定合同无效的,由于实际施工人是过错明显的一方,且实际施工人有方便条件证明是否存在借用资质关系的证据,并因此而利用法律的这一条款逃避责任。因此,应全面判定实际施工人是否符合全部条件,以确认是否构成借用施工资质的行为。

  (二)建设工程施工合同无效的法律后果

   建设工程施工合同的无效,是指建设工程施工合同各方参予人商定的权利和义务得不到国家强制力的保护,建设工程施工合同无效后,法律会对与合同相关的行为进行评判。我国的合同法明确规定了契约无效的,因契约取得的利益,应当收归国家。但是,实践中,当事人因为合同无效,无论是涉诉还是非涉诉,法院均未主动判决没收当事人取得的利益[8]。当事人订立的与建设工程施工相关的契约无效后,还会涉及以下内容:首先是如何评价已施工部分工程的质量,即按约定还是法定的标准评判;其次是虽然合同无效,但施工的工程合格的,应当按什么标准确定已完工部分工程的价款;再者是因单方或双方的行为致使契约无效的情况下,过错方承担什么样的否定性的法律评价后果。

    合同无效后,如果建设工程施工合同双方已明确约定有工程验收标准,且该标准高于国家标准、行业标准的,应当以当事人约定的标准进行验收为宜。理由是,即便建设工程施工合同无效的,约定的工程质量标准也一并无效的情况下,由于建设工程项目的特殊性,已完工的建设工程项目并不适用恢复原状等,工程项目极有可能仍会投入使用。此种情况下,要使工程能达到订立契约者的使用目的,应当采用当事人约定的质量要求进行检验。当然,若双方的约定低于国家、行业标准的,考虑到建设工程施工质量对第三人和公众可能产生重要的影响,为维护公益,必须依据国家、行业标准进行验收,以确认项目工程是否有效为宜。

    合同无效后,对于已完工建设工程项目相关工程款的认定和支付,以及已完工部分工程项目,但仍有部分工程项目未施工完毕的处理:对于前者,工程项目施工完毕的,首先应当对工程项目的质量进行认定,如果质量经验收测定合格的,实际施工人可以参照合同的约定向业主主张工程款。反之,业主有权拒收已完工的工程项目,拒绝施工人要求支付工程款的要求,还可以要求施工人恢复原状。对于完工部分但仍有部分工程项目未完工的,合同被确认为无效后,契约双方应当立即停止履行合同,并依诚信原则,采取措施,避免损失的扩大。由于建设工程往往涉及不动产,若工程质量合格的,最高院相关司法解释规定不必恢复原状,因为恢复原状势必造成资源的极大浪费。因而,为确保资源的合理使用,并确保第三人的权益,法律规定,对于已完工部分的工程项目,如果质量合格的,双方可以按照合同的约定支付工程款,已完工的工程交由发包方。对于工程质量不合格,业主要求恢复原状的,应当支持,对恢复原状所花的费用,应当按照过错责任的原则以予处理。其中可能涉及发包人的责任,设计人的责任,监理单位的责任的,损失由有责任者分担。

    合同无效的,我国合同法规定,有过错的一方应当对相对人进行赔偿,赔偿的范围包括直接损失和间接损失,对责任的承担由有过错方承受,双方都有过错的,各自承担自己根据过错应当承担的责任。因此,建设工程施工合同无效后,对违约责任的承担,应由各方承受相应的法定违约责任,而排除双方在合同中约定违约条款的适用,但是司法实践中,常常因为损失大小的无法确定而导致请求违约赔偿的困难。笔者觉得,若建设工程施工合同各方参予人事先在合同中约定了损失的计算方式的,可以参照双方的约定,而不必走漫长的鉴定等程序,以节约诉讼资源,减轻当事人的诉累为宜。在不涉及公益的情况下,最大限度参照当事人的约定,是尊重契约自由的精神,尊重合同参与人自由意思的体现。

第二章  建设工程施工合同的履行

    合同的履行,就是当事人双方商定的权利和义务的实现。契约的权利和义务具有对等性,一方的权利是以另一方的义务为基础。因此,考查义务的内容,也就可以知悉权利的范围。就承包单位来讲,其在建设工程施工合同中的主要义务就是:首先是按合同和法律的规定进行项目施工,保证项目施工符合质量、工期要求,包括按商定的时间开工、按约定的进度完成工程施工,按规定的时间竣工;其次是按照设计图纸的要求,确保不变更设计施工,如果在施工过程中,发现设计不合理的,应及时通知项目业主和监理单位;最后是工程完工后,及时将工程移交发包方,办理相关资料移交手续,并承担保修期内的保修义务等。针对项目发包人,其主要义务是:首先应取得建设工程施工许可证,这是工程合法营建的重要行政许可文件,是保证工程合法施工的依据,当然,施工方应予以配合。其次是按时提供施工图纸。对于发包人单独委托工程设计,并按设计图进行工程发包的,合同签订后,应按照合同的约定或惯例向施工方提供施工图。第三,按契约约定的时间和程序确认工程进度并签证,及时进行工程结算。就建设工程施工合同中容易产生争议的环节分述如下:

一、  工程款的认定

    在建设工程项目施工合同的履行过程中,工程价款的金额认定,支付时间的确定是双方当事人非常关心的问题,同时,及时支付工程款也是工程发包人最主要的义务。因工程款涉及双方的核心利益,在认定和支付的时候经常发生争议。

   (一)有效合同工程款的认定

    契约有效时,应严格依据签订契约当事人之间的约定认定工程价款的数额和支付时间。一般情况下,契约当事人可能约定两种工程价款的计价方式:一种是固定总价结算,又称之“闭口价”,即契约当事人就合同明确约定范围的工程量商定一个总价格,如未商定可以对工程价款进行调差的情况下,无论发生怎样的经营风险,合同价款都不作调整。如果出现设计变更,工程量增加或减少时,当事人双方仅对变化部分的工程量进行认定、结算。另一种是双方商定工程价款按实结算或通过审计确定,俗称“开口价”,即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格,或者仅约定暂定价,最终须通过审计确定工程造价的结算方式。

    对契约双方约定固定总价承包的合同,如果合同履行时出现当事人在订立合同时不能预见的重大变化的情况,比如原材料的大幅涨跌,人工费的上涨等,如果仍然按照合同约定的总价结算,可能会产生不公平的结果。笔者认为,出现这种情况,若是合同正常履行期间发生的变化,属当事人之间应当预见并应承受的经营风险,原则上不应对工程价款进行调整。当然,不排除法官适用公平原则调整当事人之间利益的情况,但此种调整必须是在显失公平的情况方可进行调整,法官运用此权利时,必须进行充分的说理,并注意显失公平与合理经营风险之间的差别。如果是由于施工时间延期导致原材料价格上涨的,要分情况对待:如果是项目发包人的原因,如迟延支付进度款,承包人停工等情形下,应当由业主承担材料上涨导致施工人的损失。如果对发包方迟延支付资金等违约行为,合同已约定了违约责任承担方式的,鉴于我国的合同法对违约是以填补损失为原则,因此,应当适用违约金填补损失,不足部分,再要求发包方承担其它赔偿责任为宜[9]

 对于开口价合同,应当根据契约当事人之间约定的标准、程序进行结算。契约双方当事人可以协商指定审价单位进行,也可约定其它的审价方式。对于合同中约定,施工方将结算文件报发包方,发包方超过28天延迟出具审价意见,视为认可施工方的结算文件的情况。笔者认为,对于建设工程施工合同中未将以上条款纳入合同条款范围的,法院不宜将此条认定为交易习惯以予直接采用,如果当事人合同条款有明确的审价期限的,方可以适用。在实践中,发包方故意拖延时间不予进行审价有之;子公司、分公司的审价活动,往往需要经过上级单位的审核认定,因而导致审价时间过长也极为常见,如案例1中的A公司需自己审价后,报H集团公司再次审价。因此,发包方往往超过28天仍未出具审价意见的情况比比皆是。发包方超过28天延迟出具审价意见,视为认可施工方的结算文件的条文一般规定于建设工程施工合同的通用条款之中。笔者建议,实践中招投标合同习惯将建设工程施工合同范本的一般条款写入合同之中,作为合同条款的一部分,发包方应根据自己的实际情况,慎重对待。如子公司自己审价后,仍需母公司批准的情况,如案例1A公司的情况即是如此。因此,业主应当根据自己的实际情况,对28天的审价期限慎之又慎,以免损害自己的合法权益。

除了以上“开口价”与“闭口价”以及合同外工程价款的认定在实践中的争议外,对施工过程中往来文件的法律效力产生争议的情况也极常见,往往涉及到增量工程及价款的认定。若发生施工图与施工合同约定的范围有冲突的,应当以施工合同为准。对超过合同范围进行施工的,若有证据证明系施工人施工完工,发包方接受工程的,可以比照双方合同约定的条件支付工程款。对于增量工程的量和价如何认定的问题,在合同履行过程中,当事人间经常存在往来文件,如签证单、技术核定单、会议纪要等。一旦发生诉讼,当事人经常抗辩称这些文件的签字者并非其员工或者未得到授权。笔者认为,当事人在履行合同过程中,签署文件、接收文件等不规范情况经常发生,因此法官不能苛求当事人行为的规范,只要是一方当事人能证明这些文件是另一方当事人的施工负责人、现场经理、现场监理、现场代表、项目经理或项目负责人等签字,法院即应认定其法律效力[10]。如案例1中,合同约定了项目经理是王某,但王某并未经常参加合同文件的传递,签字等。对双方工程质量的月度验收,也是由双方的技术员进行并签字。此等情况下,若B公司抗辩相关文件不是项目经理签字,不予认可的,法院应查明签字者的身分和在工程施工中的地位作用以予判定。若签字人系负责工程质量的人,一直负责工程质量管理的,就应认定为双方单位的代表,认可双方签字确认的质量文件的效力为宜。

(二)无效合同工程款的认定

 根据法律,契约被认定为无效后,当事人因该契约取得的财产,应返还,不能返还或者没有返还必要的,折价补偿。建设工程施工合同的建筑物都是大型不动产等,造价高,社会影响大,具有不可移动性等特点,钢筋、水泥和劳动等生产要素一旦物化为具体的建筑工程后,返还财产没有客观基础和现实可能,从公平的角度,只能适用折价补偿的方式更妥。

    建设工程施工合同中业主订立合同的目的是按时、按质收取建设工程项目,最高人民法院就建设工程审理中的相关问题的解释规定了契约无效的处理方法,并对建设工程项目质量合格与不合格进行了区分:若建设工程项目经验收不合格,经修复仍达不到验收标准的,业主可以要求施工人恢复原状,并根据承包单位的过错要求损害赔偿;若建设工程项目验收不合格,但经修复后又验收合格的,修复费用由承包单位负责,业主可以要求承包人承担修复费用;若建设工程经验收不合格的,承包人不得向发包人主张工程款,并且发包人可以要求承包人恢复原状并赔偿损失。那么,建设工程施工合同无效的,项目工程质量不合格的,按照民法过错责任理论,若建设工程施工合同无效系双方当事人均有责任的,如业主明知承包人没有相应的资质仍然将工程发包给承包人的,业主是否应当承担工程质量不合格的责任?业主要求恢复原状的,发包方作为过错方,是否也应承担相应的责任?笔者认为,此等情况下,工程项目质量不合格的,对于损害的发生,发包方的责任并不是导致工程质量不合格的直接原因,发包方的过错与损害之间并无直接的因果关系。因此对于此种损害发包方不应承担责任,工程质量的责任在于承包人,应由承包人承担民事责任为宜。如案例1中,B公司施工质量不合格的,虽然B公司存在转包而导致合同无效,但合同无效不仅与A公司无关联,A公司还是受害人,若此等情况下,仍然要求A公司承担责任,显然违背了公平公正的法律原则。

工程款数额。解释规定,合同无效,建设工程项目质量合格的,可以参照双方确定的支付工程款的内容支付。现实中,往往有契约当事人以合同无效,并要求法院对工程造价进行鉴定的情形。笔者认为,工程审价的依据是施工费用定额标准,鉴于目前的建筑市场仍是承包方处于弱势的地位,合同价款往往会低于各行业的定额。对于因承包方无资质,借用资质,超资质,非法转包等行为导致合同无效的,如若支持承包方要求工程造价鉴定的诉请,势必违反当事人不得因自己的非法行为而获利的原则。

(三)工程款的支付主体及收取主体

 通常认为,按照合同相对性原则,项目工程价款由发包人支付,支付项目工程款也是发包人重要的合同义务。在转包和分包的情况下,若是分包、转包合法的,则由总承包人向业主主张工程款,分包人就分包工程款向总承包人主张项目工程款。如果转包和分包违法,分包人作为实际施工人既可以向总承包人主张工程款,亦可以向业主就业主欠付的工程款范围内主张权利[11]。司法实践中,经常遇到这样的情况,即建设工程发包人系与他人联合开发该建设工程项目,或者其将该工程建设项目转让给他人,则承包人能否要求该工程项目的联营方或者受让方支付工程款?因法律赋予承包人对建设工程有优先受偿权,优先受偿权具有物权性质,始终存在于该工程之上,因而无论该工程项目是否由发包人与他人联合开发或者转让给他人,承包人均可以对该工程项目行使优先受偿权。基于法律对承包人已经赋予了救济手段,因而其再向非合同主体的工程联营方或者受让方主张工程款,便无实际意义。

对于实践中发包人主张已经支付工程款,并提供了承包人有关人员签收工程款的凭证,而承包人往往就签收人员的身份及是否收取相关款项提出异议。对此类争议,若发包人即使不能举证证明收款人员是受承包人的委托,但能举证证明收款人员系承包人的现场负责人、项目经理、现场代表等,且客观上已经收取了款项,则可以认定承包方收取了工程款。当然如果当事人在合同中就付款方式作了特别约定的,那么认定发包人是否支付工程款,应当严格按照合同的约定进行确认。如前文所述,发包人有证据证明收款人是受承包方的委托,但对付款事实的举证存在瑕疵,承包人否认收款的,或者发包人对收款人的身份以及付款事实的举证均存在瑕疵,承包人对收款事实予以否认的,则宜追加收款人为第三人,以查清付款事实。

关于利息的计算标准。理论上,工程款的利息有法定孳息与违约责任之分,既然欠付工程款也属违约行为之一,那么,双方如果约定了欠付工程款利息的支付标准的,应当认定为违约责任。既然欠付工程价款的利息性质为违约责任而非法定孳息,那么如果合同对利息的计算标准有约定的,即使高于国家利息的标准,仍可以直接适用。当然,若合同没有约定利息的计算方式的,当事人请求的利息属于损失赔偿的性质,可以参照国家法定利率上下限的标准以予确认。关于利息的起算时间,如果当事人在合同中有约定的,则依当事人的意愿,按照当事人的契约处理。如果当事人未约定或约定不明的,由于利息属于未按约定支付工程价款的违约行为,因此利息从应付工程价款之日(即违约之日)开始计付。若契约当事人对付款时间、金额约定不明或者根本没有约定的,按照最高人民法院相关解释的规定,就以下情况分别处理:建设工程项目已交付发包人的,为双方办理交付之日;建设工程项目没有交付的,提交竣工结算文件之日视为应付款之日;建设工程项目没有交付,工程价款也没有结算的,当事人起诉之日视为应付款之日。以上工程款支付时间亦是利息支付的起算时间点。

    二、工期的认定

    实践中,经常发生发包人起诉承包人承担逾期竣工违约责任的诉讼纠纷。逾期竣工的情况下,开工日期的起算点对逾期竣工时间长短的计算很重要。正确认定工期,涉及认定开工日期、竣工日期、是否存在工期顺延和因发包人原因导致工期延误的情形。

(一) 开工日期及竣工日期

    开工是指承包人进场开始着手施工。关于开工日期,当事人合同有约定的,按照合同约定。当事人在合同中约定以开工令载明的时间为标准的,依开工令载明的时间确定开工日期。当事人约定不明或者根本没有约定的,则以承包人的机器、设备到场、人员进场施工为依据。实践中,当事人就开工的时间经常发生争议,究其原因是当事人约定的开工日期与实际开工日期不相一致。在此情形下,笔者认为,应按照下列原则认定开工日期:对开工日期有约定的,非因发包人的原因导致承包人延期开工的,以确定的日期为开工日期。由于非因承包人的原因导致延期开工的,如发包人迟延交付施工图、未按合同约定履行配合义务,则开工日期从符合开工条件之日确定为开工日期。实践中,除合同的约定外,业主向承包人发出的开工通知,项目工程监理单位的监理记录,契约当事人间的纪要等可以作为确定开工日期的证据。

    竣工是承包人完成业主发包的项目工程任务,项目工程通过相关部门验收的情况。通常情况,项目工程完工后,业主应及时进行竣工验收,确认合格后接受项目工程[12]。但是,承包人完工之后,业主组织竣工验收并确定合格之前,需要一定的时间,有一个时间差,以哪一个时间为竣工日期,对当事人来说至关重要。如果双方当事人签字确认了竣工日期,则该日期为竣工日期,确认的形式一般是书面的;若建设工程项目依约定由各方验收并确认合格的,竣工验收合格之日是竣工日期。按照法律规定,建设工程竣工后经验收合格的,才能交付使用,工程项目完工经验收合格也是发包人支付工程价款的前提条件。关于竣工验收相关程序:首先项目工程应具备以下条件:完成业主与承包人约定的各项工程内容;技术档案、施工管理资料完整;主要建筑材料和建筑配件等项目工程建设使用的物资要有进场试难报告且合格;勘察、设计、施工、监理等单位出具的质量合格文件以及施工单位签署的项目工程质量保修书。符后以上条件后,由承包人通知发包人进行竣工验收,同时提交施工图纸和有关资料,然后由发包人组织相关单位进行验收或自行进行验收。

在《国务院建设工程质量管理条例》颁布实施之前,建设工程项目质量验收由建设工程质量监督机构负责组织相关单位进行,条例颁布后,政府不再作为工程验收的组织者。因此现实中出现了业主出于拖延支付工程款等目的,以种种理由拒绝组织验收的情况。针对以上情况,最高人民法院相关司法解释规定:承包人提交竣工验收请求但业主不予验收的,提交验收报告之日确定为工程竣工日期[13]。笔者认为,此规定亦存在不足之处,采取一刀切的方式,可能会损害发包人的利益。实践中,有些工程的使用时间有特别明确的时限要求,如奥运场馆的建设,为某某活动而必须于某一特定时间使用建设工程等。笔者认为,若因施工方的原因导致双方无法如期进行工程验收,发包方使用工程的,并不能绝对免除施工方的工程质量责任。出现以上情况的,在工程验收的时候,发生质量认定不明时,应当作出对施工方不利的推定。当然,若是发包方的原因导致工程延期,致使工程没有足够时间验收,且工程又不得不投入使用的,适用解释的规定为妥。

   (二)停工、窝工争议的处理

    在工程项目建设过程中,除支付工程款外,业主还应当按照契约约定履行自己的配合义务,给承包人的工作提供约定的条件,确保工程建设进展顺利。如果因业主的原因导致工程项目建设无法如约进行施工,业主应向承包人承担相关责任。业主的原因主要有:在施工过程中,工期的延误往往存在许多原因,这就需要确认延误的情形,进而判定究竟属于承包方、发包方哪一方的责任。从证明的角度来讲,发包人只需举证证明承包人的实际工期超出了合同约定的工期即可。承包人若认为其不应当承担违约责任的,则应当提供证据证明工期顺延的正当理由。承包方抗辩的理由一般有:1、工程量增加。施工过程中发包人时常要求承包人增加工程量,因而必然导致工期的增加。对于增加的工程量所需要的增加工期,在诉讼过程中可以通过审计鉴定予以确定。若增加的工程量不大或者无法确定工期,或者审计鉴定的成本过高,法院可以参照合同约定的工期酌定增加相应工期;2、发包人变更设计。若在施工过程中,发包人变更设计,则因发包人变更设计而导致承包人无法施工的期间应当从工期中扣除;3、发包人迟延支付进度款。一般来说,当事人在施工合同中均约定发包人按工程进度支付工程进度款。若发包人未按期支付工程进度款,承包人有权停工,因此引起的工期延误由发包人承担。但在实践中,发包人未按期支付工程进度款,承包人并非立即停工,而是继续施工,但却造成了工期延误,此种情况,应当酌情减轻施工方相应的责任,根据过错责任原则,发包人应对自己的过错承担不利的后果;4、其它不可抗力,如非典,施工管制等。如案例1中,A公司在煤井建设的过程中,当地发生煤矿安全事故,政府强令所有煤矿停工进行安全检查的,以上施工期间也应当顺延。若出现上述情况的,承包人可以停建、缓建并要求顺延工期,但是应履行通知义务。并在停建、缓建期间采取合理措施减少损失,妥善保护好已完工工程,做好已购材料、设备的保护和移交工作。发包人应当为承包人的撤出提供必要的条件,同时,应当采取必要措施,弥补或者减少损失,并排除障碍,使承包人尽快恢复建设工作。

    三、工程质量争议的认定

   (一)承包人的工程质量担保义务

    在建设工程施工合同中,完成合同约定的施工任务,及时向业主交付合格的项目工程,是承包人的主要义务,同时也应对其所建设的工程质量承担担保责任。建设工程质量好坏不仅会影响业主订立合同的目的是否能够实现,还会影响第三人和公众的利益。所以我国法律格外关注建设工程的质量问题,并作了详细规定。对于工程质量的责任主体,根据法律规定,建设工程质量担保义务在于参与工程建设的承包人一方,包括勘察单位、设计单位和施工人。一旦建设工程各方当事人因工程质量问题发生诉讼,发包人有证据证明工程项目存在质量缺陷,如果承包人否认的,必须提供相应的反驳证据,或证明该质量问题由其它原因所造成,并与自己无关,否则以上责任人都应承不利的法律后果。

   (二)工程质量缺陷的认定及责任

    所谓工程质量缺陷,即包括工程质量没有达到契约当事人约定的质量要求,也包括工程质量达不到建设工程质量的国家性、行业性的强制性标准。一般来说,建设工程质量缺陷有以下表现形式:未按工程施工技术规范及设计图纸施工,达不到国家相关质量标准;不按工程设计要求,施工技术标准和合同的约定施工,使工程建设不符合契约当事人约定的目的;不对建筑材料,建筑构配件和设备依约进行检验,导致不合格的建筑材料使用在建设工程上,形成质量问题等。如在案例1中,B公司施工过程中,不遵循相关施工规范,违反施工程序,导致工程质量不合格。关于工程质量认定的要求,如果双方当事人一致确认工程质量问题,则法院应予以认定。案例1中,A公司、B公司共同参予的验收认为,有两个月的施工质量不合格,并由双方签字认可,即属于此种情况。但是,对于其它已经经双方验收合格的部分,在未使用前,业主发现质量问题,并申请进行鉴定的,法院是否支持?笔者认为,国家要求的工程质量标准,属于强制性的规范,当事人不得协商降低相关标准,如当事人申请对工程质量进行鉴定的,应当同意并委托鉴定机构进行工程质量鉴定,以评判相关工程项目施工质量是否合格为宜。对于工程质量缺陷的责任承担,承包方因为任何第三人的原因,致使工程质量不合格的,也应当根据合同相对性原则向业主承担责任,当事人一方和第三人之间的纠纷,可以根据法律规定或者按照约定解决。对于项目总承包的情形下,建设施工合同发生质量争议的,不必追加勘察、设计、施工单位参加诉讼。当然,在诉讼过程中,施工方或建设方坚持要求追加当事人的,法院也可以准许,以便查明案情,分清各方责任。但此等情况下,责任主体仍为总承包人。

第三章  建设工程施工合同中的违约责任

违约责任,即违反有效契约的民事责任,是指契约当事人不履行义务,或者履行义务不符合双方的约定,而应担负的责任。契约当事人履行义务的范围不仅指当事人在协议中确定的义务,还包括国家法律规定的法定义务,如诚实信用原则,以及根据契约的订立目的、性质、交易习惯所应承担的通知、保密、协助等义务。由于当事人不履行合同不仅给对方当事人造成损失,也会破坏市场经济秩序的正常运转,因此承担违约责任的实质不仅是对守约方的损失进行补偿,也是对违约当事人的一种制裁。

一、建设工程施工合同违约责任的认定

违约责任的基础是当事人违反了相应的义务,考查当事人的违约责任,首先应分清当事人的义务范围。在建设工程施工合同中,承包人的主要义务是按照合同约定的期限、质量标准完成其承包的建设工程任务,发包人的主要义务是按照合同约定提供协助义务并支付工程价款。

   (一)承包人的违约行为

    承包方的违约行为主要表现为违法分包、转包。有些承包人在承接了工程项目后,并不自行施工,而是将工程予以转包或者直接分包,并从中获取相应的利益。有时甚至层层转包或分包,完全不顾转承包人和分承包人的施工资质和建设工程的质量。或者虽经发包方同意,但将工程转包给不具有相应资质的施工单位。也有因施工力量或技术实力不足而擅自停工,或者非因发包人的原因,承包人未按合同约定的期限完成施工任务,承包人逾期竣工。也有承包人施工的项目质量不符合约定的要求或未达到法定的质量标准等。以上违约行为可能在同一个建设工程施工合同中同时发生,如案例1中,既有B公司承包工程后,收取管理费,而将工程全部转包给王某,由于王某缺少管理和施工经验,致使工程质量不合格、工期延误等。相较发包人而言,承包人的违约行为具有多重性和复杂性。

  (二)发包人的违约行为

   实践中建设工程施工合同的发包方主要违约行为是:逾期支付工程款,包括工程进度款和最终的工程结算款;依契约约定发包人提供部分材料和设备的情况下,发包人不及时、不按质提供建筑材料、建筑构配件或者设备等。一般来说,在建设工程施工合同履行过程中,发包人的协助义务是提供施工场地,提供施工所需的设计图纸及其他资料,办理有关施工手续等。如案例1中,A公司进行招标时,所提供的地质概况文件与实际地质情况不符,以致后期施工时工程变动较大。以上是建设工程施工合同中发包人常见的违约行为。

     二、建设工程施工合同中违约责任的承担方式

    建设工程施工合同违约责任的承担,是指在契约履行过程中,一方当事人违反契约的约定后,按照契约约定的或者法律规定的方式,向对方当事人承担相应的不利后果。在建设工程施工合同履行过程中,工程承包人或者工程发包人单方违约的,由违约方向守约方承担违约责任;承包人和发包人均违约的,则根据双方各自的过错,承担各自应当承担的责任[14]。违约方承担违约责任的方式包括:

  (一)继续履行

   与其它合同一样,建设工程施工合同中违约责任的承担方式首先是继续履行。就承包人而言,擅自停工的,发包人可以要求其继续施工;承包人有偷工减料行为的,发包人有权要求其补足;在保修期内,工程发生质量问题的,发包人可以要求承包人进行保修等。就发包人违约而言,其未支付工程价款的,承包人有权要求按时支付;发包人未提供施工场地、施工所需的设计图纸及其他资料,未办理有关施工手续的,承包人有权要求其提供或办理等。当然,如果根据合同的具体情况不适于继续履行的,当事人可以选择通过其它形式追究违约方的违约责任,如采取补救措施,支付违约金或赔偿损失等。我国法律并未规定各种违约责任形式的适用顺序,而是赋予当事人自由选择权。一般来说,当事人要求违约方继续履行的,法院应当予以支持,但是以下情况除外:法律上或事实上不能履行。即由于法律上或客观上的原因,使得继续履行已成为不可能,例如违约方已经将标的物处分、标的物已经灭失,工程项目更改,不再继续建设等;其次,债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高,如房产商更改设计的容积率,业主要求房产商予于拆除重建,便属于履行费用过高;最后是守约方未在合理期限要求履行,或者已要求违约方承担其它形式的违约责任。此种情况下,属于守约方自动放弃了要求违约方继续履行义务的权利,亦即不存在要求继续履行的主观意思。以上情况均不再适用继续履行规则。

   (二)赔偿损失、支付违约金

    建设工程当事人在施工合同中就某种行为明确约定了赔偿损失的计算方式或者就违约人支付违约金数额进行商定了的,均属于承担违约责任的金钱方式。如案例1A公司与B公司约定的延期违约金,质量不合格违约金,均属此类。在我国,赔偿损失与支付违约金的性质,都是弥补当事人所受的损失,具有损失填补的作用。关于损失赔偿的标准,我国法律采用完全赔偿的原则,即违约方应赔偿守约方的全部损失,既包括直接损失,也包括间接损失。直接损失如当事人为订立、履行合同支出的相关费用,间接损失含当事人在合同履行后可能获得的预期利益损失。其目的是使受损害一方的权利回复到未受损害时的状态,以及合同如果得到履行而应当达到的状态。一般来说,直接损失全部赔偿,间接损失的赔偿不得超过合同一方订立合同时可以预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如案例2中张某修建房屋,是不可能预见到会造成工人王某死亡的,因此,不应由张某就自己不能预见到的损失进行赔偿。除赔偿损失外,还可以适用的违约责任承担方式是支付违约金。违约金既有惩罚功能,也有损失填补功能,但主要是填补损失功能。因此,在违约金高于或者低于实际损失时,当事人可以申请法院以予调整。但违约金高于或低于实际损失时的调整原则则不尽相同。笔者认为:在违约金低于实际损失时,当事人直接可以要求予以调整增加。因为即便不调整违约金的,当事人也可诉请赔偿损失,达到的目的是一样的,为减少诉累,当事人请求调整违约金的,应当支持。在违约金高于实际损失时,若不是过分高于实际损失的,应当适当体现违约金的惩罚功能,尊重当事人的约定,直接按照约定确定适用违约金的数额[15]。承认违约金的惩罚功能,通过提高契约当事人的违约成本,促使当事人诚实守信地去履行自己的义务,而不是投机取巧式地对合同是否履行、如何履行进行选择。契约订立后就应当得到遵守,这是契约社会的基石。

    当出现了违约行为时,守约方有权要求违约方承担违约金的违约责任,但具体违约金责任的适用应以当事人的约定为前提,若未约定的,法定的违约责任就是赔偿损失。若当事人在同一合同中就不同的违约行为均约定了违约责任的,可以就当事人的请求,分别支持各种违约金的同时适用。在有约定的情况下,就承包人而言,逾期竣工的,应承担逾期竣工违约金;工程质量不合格的,应支付工程质量违约金;非法转包或违法分包的,应承担非法转包或违法分包的违约金等。就发包人而言,在有约定的情况下,逾期支付工程价款的,除应支付工程款外,还应支付逾期付款违约金。

  (三)采取其它补救措施

    这是一种替代履行的方式,通过补救措施使守约方得到相当于合同完全履行后可得的利益或与达到合同履行后相同的状态。就承包人违约而言,工程质量不合格或者有其它缺陷的,发包人有权要求其修复、返工或改建。在承包人非法转包或违法分包的情况下,发包人可以不解除合同,而要求承包人对转承包人或转分包人的施工进行监督管理等。就发包人违约而言,其不按约定提供主要建筑材料、建筑构配件或者设备,亦或提供的主要建筑材料、建筑构配件或者设备不符合强制性标准的,承包人可以自行提供,并由发包人承担费用等。当然,其它补救措施是立法者为当现有的责任方式不足以使受损害的权利得到填补的情况下,所预留的口子。因此,在适用这一规则时,应就整个行为综合考量,以维护公益,避免资源浪费,稳定交易关系为原则进行选择适用。

  

近来年,随着我国经济、社会的迅速发展,城市房地产、基础设施建设呈蓬勃发展之势;同时,随着农村生活的改善、农民收入的提高,在国家“新农村建设”政策的强力支持下,农民改善型自建住房亦如雨后春笋般出现,林立在农村的新住宅成为新农村的靓丽风景。建筑活动已成为当下重要的经济活动之一。考察我国建筑市场的各项配套法律法规可以发现,现有规定仍带有较强的国家管制色彩,建筑领域也还存在诸多空白之处有待规范,法律的规定尚落后于日新月异的社会实践。法谚云:法律的生命在于实施。法律对社会关系的调整是通过法律的贯彻执行来实现的。当前建设领域由于各种原因,产生纠纷的数量为数不少,建设工程纠纷与其它纠纷相较,呈现出专业性强、法律关系复杂、审理结果影响的当事人广泛、审理结果与社会稳定关系密切等特点。本论文着重就建设工程施工领域可能产生争议的问题进行论述,并结合我国现有的法律规定,倾向于法律实务层面的研究,从动态的角度分析了建设工程施工合同在签订、履行过程中容易产生争议的环节,并提出避免争议的建议。本文对建设工程施工合同违约的情形与违约责任,亦有论及。此外,本文对实践中产生纠纷较多,导致数量较大的合同无效的原因----以项目承包、内部分包等方式,借用企业资质以及不具有相应资质的承包人签订建设工程施工合同的情形进行了剖析。结合现有的实践,笔者结合具体案例提出了为保护无过错方的利益,在认定合同无效时应区别对待的原则:首先,在借用资质的情况下,对于无过错的发包方请求确认合同无效以及承包方诉请确认合同无效的,对前者诉请的支持应宽泛于后者,着力维护无过错方的权益。二是鉴于城市房屋工程建设与农村自住房屋的建设具有不同的特点,因此在确认合同效力的时候,笔者认为对于农村自建住房,由于不涉及公众利益,因此,若农房修建者与不具有相应施工资质的施工人签订施工合同的,应当尊重当事人的意思自治,确认合同有效。由于农村房屋的修建者一般全程参予监督房屋修建的过程,且建筑简单,建设周期短,当事人对施工人的选择是以施工队伍的经验、口碑等作为选择的依据,尊重农房修建者对施工人的选择,不会影响建设工程的质量,不会违背现有法律规定的确保工程质量的立法精神。鉴于以上现实和理由,笔者认为,对于农村自建房屋所签订的建设工程施工合同,不必以施工人有法定资质为合同生效的要件。放开农村自建住房行为中对主体资格的限制,不仅体现当事人的意思自治,还有利于维护交易的稳定,减少不必要的纠纷。



[1]江平:《中国新合同法全书》,北京:中国人民公安大学出版社1999 年版,第4571

[2]毛建东、毛亚敏:《建设工程合同的主体资格》,载《政法论坛》2007年第4期。

[3]张民安、刘兴桂:《商事法学》,广州:中山大学出版社2007年版,第6872页。

[4]奚晓明:《最高人民法院民事案件解析:建设工程》,北京:法律出版社2010年版,第48页。

[5] “扫地坐房”是农村建房通俗的说话,意为包工包料施工,发包人仅为指定的工程支付相应的工程款即可,发包方不承担施工安全等方面的责任。

[6]参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条。

[7]沈瑜:《浅淡民房承建合同的性质及法律适用》,载《法制与社会》2009年第21期。

[8]郭丁铭、肖芳:《建设工程施工合同法律实务精解与百案评析》,北京:中国法制出版社2012年版,第68页。

[9]马可健、陈赟:《建设工程施工合同无效的认定及法律责任解析》,载《建筑》2008年第11期。

[10]高印立:《建设工程施工合同法律实务与解析》,北京:中国建筑工业出版社2012年版,第124页。

[11]王建东、孙兴洋:《建设工程合同竣工结算规则的应用性探讨》,载《法学》2006年第11期。

[12]朱树英:《应对新版合同重点在十二个问题》,载《建筑》2013年第13期。

[13] 参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第14条。

[14]王忠伟:《建设工程合同中承担违约责任的方式分析》,载《法制与社会》2013年第1期。

[15]李奕伯:《略论建设工程合同纠纷案中工程款的确定》,载《法制与社会》2009年第3期。

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